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法律忠告12 钱不够，照样开公司
导 读
2013年新修订的《公司法》取消了货币出资在公司注册资本中不少于百分之三十的限制要求，减轻公司发起人或股东货币出资压力，鼓励以非货币财产出资。随着我国市场经济的发展，新的出资形式不断涌现，可以用于出资的财产和权利在不断地被扩大，非货币出资得到了普遍的认可，企业家的创业热情得到空前释放。
出资既是出资者基于股东地位向公司履行的一种给付义务，同时也是取得股东地位的前提。根据《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
股东出资可分为货币出资和非货币财产出资两种方式。货币出资具有价值量准确、操作简单、无需评估作价、流通便捷等优点，但是公司的运营不仅仅需要现金，更需要满足公司正常运营所需的特定非货币财产。实践中，股东以现金形式出资后，公司在初创和运营过程中仍需要把现金变换为公司需要的非货币财产，这就无疑给公司增加了资产置换的成本。
2013年新修订的《公司法》取消对货币出资比例的限制，进一步减轻了投资人货币出资压力，释放更多非货币财产出资的空间。非货币财产出资形式灵活多样，既能实现投资者创业的愿望，也容易满足公司特定的商业需求。
虽然我国法律允许股东以“可用货币估价、可依法转让”的非货币财产作为出资财产，但未明确规定非货币财产出资的相关标准，实践中因非货币财产出资产生的纠纷也层出不穷。因此，对非货币财产出资的探讨具有十分重要的现实意义。
实践中常见的非货币财产出资有八种类型
（一）实物出资
实物出资是一种非常普遍的出资形式。相对于货币出资，实物出资易受主观性、评估标准的差异性、价值的波动性等因素影响，容易给公司资本带来风险。因此，出资人在实物出资之前，应委托第三方评估机构对拟出资实物进行评估作价，取得其他发起人或股东的一致认可。
实物出资是以实物所有权由出资人向公司转移为标志，应遵守物权变动的相关法律规定。动产物权的转移一般以实际交付为要件。《民法通则》第七十二条对财产所有权转移的时间作了明确规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《物权法》第二十三条、第二十四条对于动产物权的转让规定，动产所有权自交付时发生效力，但同时对船舶、航空器和机动车等物权的交付转让做了限制，如未经登记，不得对抗善意第三人。
《物权法》第九条规定，不动产物权转移以依法登记发生效力，未登记则不发生效力为原则。可见不动产物权的转移不仅要实际交付，还要以合法登记为要件。
（二）土地使用权出资
在我国，个人、公司拥有的只是土地的使用权，而非所有权。所以，出资人只能以土地使用权作为对公司的出资标的物。
1.国有土地使用权作价出资。
根据《土地管理法实施条例》第二十九条的规定，国有土地使用权在有偿使用的前提下可以作价出资或者入股。同时《城市房地产管理法》第二十八条也明确规定，依法取得的土地使用权，可依照有关法律、行政法规规定作价入股，合资或合作开发房地产。
2.限制集体土地使用权作价出资
根据《土地管理法》第六十条的规定，我国允许以集体土地使用权作价出资，但必须经县级以上政府批准为前提。如果以农用地出资的，还需要依法办理农用地转用审批手续。
土地使用权的交付分为土地占有转移和土地使用权的转移。依据《物权法》规定，不动产的转移是以办理产权登记为生效要件。未实际交付或未办理产权过户意味着发起人或股东出资不实，容易产生被追究法律责任的风险。
（三）知识产权出资
《公司法》规定，发起人或股东以知识产权出资的是针对知识产权专有权的转让，即知识产权的财产权利转移给公司。
具体到某一类知识产权出资时，须结合法律法规对该类知识产权转让的特别规定。如《著作权法》规定，著作权包括人身权利及财产权利，人身权利不能转让自不待言，财产权利可以分割转让，既可以全部财产权利作为出资，也可以部分财产权利作为出资。
除传统的专利、商标等知识产权出资外，有必要提及科技成果的出资。2012年11月15日，中国证监会、科技部发布《关于支持科技成果出资入股确认股权的指导意见》，该指导意见明确，为进一步发挥资本市场的资源配置功能，促进科技成果出资入股，支持实体经济发展和企业提高科技创新能力，鼓励以科技成果出资入股确认股权，鼓励企业明确科技人员在科技成果中享有的权益，依法确认股权，支持企业、高等院校及科研院所按照国家法律法规制定的先行先试政策进行股权和分红权激励，对做出突出贡献的科技人员和经营管理人员所实施的技术入股、股权奖励、分红权等，以合理的方式确认其在企业中的股权。该指导意见大大提高了科技成果入股的主动性、多样性和实务操作性，进一步释放了科技人员创新科技的积极性。
作为出资的知识产权，往往技术性很强，只有在被投资公司顺利地消化、掌握、实施时才具有现实意义，因此不能仅以作为出资的知识产权办理财产权属转移手续后即视为出资义务完成，还要在股东间出资协议或公司章程中明确约定知识产权出资方应有提供必要的技术情报和资料、样品，进行技术辅导和培训等义务，同时还应当明确如何对出资人的上述义务进行验收，确保公司消化、掌握所接受的知识产权。
（四）股权出资
2014年新修订的《公司注册资本登记管理规定》废止了2009年《股权出资登记管理办法》，对持有中国境内设立的公司股权出资作了相应调整和规定。
股权出资中所涉及的股权应当是中国境内设立的公司股权，境外公司股权不能作为出资股权。出资的股权必须权属清楚、权能完整、依法可以转让。同时明确已被设立质权、股权所在公司章程约定不得转让、应当报经批准而未经批准的股权不得出资。
除此以外，实践中还应注意如下情况：
1.不得侵犯其他股东的优先购买权；
2.下列股权在限制期间内不得作为出资：
（1）股份有限公司发起人持有的公司股份，自公司成立之日起一年内不得作为出资股权；
（2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得作为出资股权；
（3）公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让（出资）的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得作为出资股权。上述人员离职后半年内，不得将所持有的本公司股份作为股权出资。
像其他非货币财产出资需要转移出资标的物所有权给公司一样，股权出资也需要进行股权转让。需要注意的是，股权出资人除了在公司发起设立阶段与其他发起人协议确定股权出资外，还应与股权受让人（被出资公司）签订股权转让协议。司法实践中将该股权转让协议本身作为股权出资行为的生效要件。
（五）债权出资
债权作为投资者拥有的重要财产，具备可以货币估价、可转让的特征，符合法定出资形式的要件，当然，不能以货币估价和转让的债权不得出资。诸如，人身损害赔偿请求权、抚恤金、退休金等因特定身份或者人身损害产生的债权、因信用关系必须由特定人受领的债权以及双方约定不能转让的债权等均不得作为出资。
2014年新修订的《公司注册资本登记管理规定》将2011年国家工商行政管理总局颁发的《公司债权转股权登记管理办法》予以废止，并对债转股相关内容进行调整。
债权人可以将享有对中国境内公司的债权转为公司的股权，但同时还必须符合下列情形之一：债权人已经履行债权所对应的合同义务，并且不得违反法律、行政法规、国务院决定、公司章程的禁止性规定；该债权已经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；公司破产重整或者和解期间，该债权已列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。如果用以转为公司股权的债权涉及到两个以上债权人的话，债权人还应当对债权作出分割。
由于债权存在诸多不确定性，实践中对债权出资行为应加以严格限定：
第一，被出资公司需召开股东会议，由股东会议审议并通过；
第二，债权人须事先通知其债务人；
第三，依法进行债权转让登记。
通过这些流程上的设置，最大限度上防范债权出资存在的风险，规范股东出资行为，保证公司资本的稳定性和真实性。
（六）探矿权、采矿权出资
根据《矿产资源法》的规定，探矿权人在完成法律规定的最低勘查投入后，经依法批准后，可以将探矿权转让他人。已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，经过依法批准后也可以将采矿权转让他人。矿产资源法对探矿权的转让做出明确规定，而估价即是转让的前提之一，探矿可用货币估价，据此可推出探矿权符合公司对出资范围的限定，符合出资标的物的特征，可以作为出资、采矿权也同此，不赘述。
除具备上述两种情形外，一般来讲探矿权、采矿权不得作为公司出资。
（七）森林、林木所有权及林地使用权
根据《森林法》的规定，用材林、经济林、薪炭林，用材林、经济林、薪炭林的林地使用权，用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权，国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权等可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但同时禁止将上述林地改为非林地。
除上述以外的其他森林、林木所有权和林地使用权不得作为公司出资。
（八）草原承包经营权出资
《草原法》明确，草原承包经营权可以按照有偿的原则依法转让。草原承包经营权具备《公司法》关于非货币财产出资的“可货币估价以及可依法转让”的条件，可以作为公司出资方式之一。
当然，对于草原承包经营权的受让方（接受出资的公司）条件，国家有明确限制，即必须具有从事畜牧业生产的能力，同时要求受让方履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务。
特别注意的是，草原承包经营权在作为公司出资时，应当经发包方同意，且出资期限不得超过原承包合同剩余的期限。
律师点评
通过分析大量非货币财产出资纠纷案例，笔者认为，公司发起人在以非货币财产作为出资方式时，应当格外注意以下问题：
（一）审查出资的非货币财产是否为被投资公司所需。
一提到非货币财产出资，大家多关注于非货币财产自身合法性以及出资行为的安全性问题，对非货币财产是否为被投资公司生产、经营所需考虑较少。而对于这一点，《公司法》等法律法规也未作出明确规定。
实际操作中，公司需要何种非货币财产出资，由公司发起人或股东之间自行协议决定，法律不作过多干预，既然其他股东认可某一股东可以有关非货币财产出资，自然表明其他股东认可该非货币财产出资对公司经营的必要性。
从出资环节上看，公司设立时，发起人之间对非货币财产出资是否为公司所需比较重视，在出资种类和比例上都有很高的默契和信任。然而，一旦公司在经营一段时间后需要增资时，大股东往往会利用表决权优势以公司并不迫切需要的非货币财产出资，达到稀释公司注册资本的货币比例，消化公司利润的目的。因此，应当在公司章程中明确约定，作为出资的非货币财产应当为公司生产经营所急需，限制大股东利用非货币财产出资的空间和随意性。
（二）非货币资本在注册资本中的比例不易过高。
2013年新修订《公司法》取消了对公司注册资本最低货币出资比例的要求，为减轻出资人货币出资压力创造了条件。理论上允许发起人或股东全部以非货币财产对公司出资。而事实上，公司在设立和运营过程中，现金的使用必不可少。因此，如何调整货币出资与非货币出资在公司注册资本中的比例，使资产配比使用率最大化是对发起人或股东智慧和经验的考验。
从公司经营发展来看，必要的货币出资可以解决公司日常经营所需的现金需求。公司发起人或股东决定接受以非货币财产出资时，应当结合公司自身发展需要，将非货币财产出资所占注册资本比例控制在合理范围。
（三）重视非货币财产出资的评估。
最高人民法院《关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）对于出资人就拟出资非货币财产未依法评估作价的，赋予公司、其他股东或者公司债权人请求法院认定出资人未履行出资义务的权利，如法院委托的评估机构最终评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，出资人应承担全面履行出资义务。
从维护公司正常经营活动、稳定社会经济关系和保护债权人利益的角度出发，法律规定在公司成立后如发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。
因此，出资人选定评估机构时，应由全体出资人共同委托第三方机构对非货币财产进行估价，并经全体出资人同意接受非货币财产的出资价值，形成会议记录。同时，对整个委托评估，估价结果采取公开的方式，以避免出资完成后其他股东不认可非货币财产评估作价的结果。
（四）注意非货币财产出资（转让）是否涉及纳税问题。
根据相关税收法律法规规定，将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其他单位或个人经营者，视同销售，要征收增值税。因此，出资人以货物等实物作为投资的，应当在出资之前完成相关税收的缴纳。
（五）尽快完成非货币财产的权属转移。
完成非货币财产出资行为的标志是非货币财产的实际交付和权利转移，其中动产所有权原则上交付即为转移。对于不动产、机动车，由于我国一般实行登记主义，则需要进行相应的过户登记。对于法律法规规定需要办理过户登记才能算为财产权转移的，如违反规定未办理过户登记的，即使非货币财产已实际交付给公司使用，仍将视为投资方未履行相应的出资义务。
实践中，在非货币财产出资的股东未办妥出资财产的权属转移之前，如果发生出资财产被债权人通过法院予以查封、拍卖，导致股东对公司的实际出资不能的，则该股东构成对其他股东的违约和对公司利益的侵害。按照最高院司法解释规定，实际出资不能的股东应当承担全面履行出资的义务，同时公司债权人有权要求其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
因此，在公司设立之后，以非货币财产出资的股东应当及时将出资财产交付公司并办理相关权属转移手续。
法律链接
《中华人民共和国土地管理法》
第六十条 农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》
第二十九条 国有土地有偿使用的方式包括：
（一）国有土地使用权出让；
（二）国有土地租赁；
（三）国有土地使用权作价出资或者入股。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第二十八条 依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。
《公司注册资本登记管理规定》
第六条 股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司（以下称股权所在公司）股权出资。
以股权出资的，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。
具有下列情形的股权不得用作出资：
（一）已被设立质权；
（二）股权所在公司章程约定不得转让；
（三）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；
（四）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
第七条 债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。
转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：
（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；
（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；
（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。
债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。
《中华人民共和国矿产资源法》
第六条 除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：
（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。
（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。
前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。
禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。
《中华人民共和国森林法》
第十五条 下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：
（一）用材林、经济林、薪炭林；
（二）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；
（三）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；
（四）国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。
依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。
除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。
具体办法由国务院规定。
《中华人民共和国草原法》
第十五条 草原承包经营权受法律保护，可以按照自愿、有偿的原则依法转让。
草原承包经营权转让的受让方必须具有从事畜牧业生产的能力，并应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务。
草原承包经营权转让应当经发包方同意。承包方与受让方在转让合同中约定的转让期限，不得超过原承包合同剩余的期限。
《公司法》
第一百六十八条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第七条 出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。
以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。
第八条 出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
第九条 出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
第十条 出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。
出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。
第十一条 出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：
（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；
（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；
（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；
（四）出资的股权已依法进行了价值评估。
股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。
股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。
法律忠告13 为友垫资，反受其害
导 读
为缴足注册资金，公司发起人或股东向代办公司注册的中介机构或民间担保公司借款获得“过桥资金”以应对公司注册登记或工商年检需要的情形已是屡见不鲜。一般情况下，在取得营业执照后，公司发起人或股东便立即将代垫资金归还给出借人，但往往因其不能及时补足注册资金，造成公司资本虚假不实损害公司债权人的合法利益而引发经济纠纷。最终，不仅股东因出资不实要承担相应民事责任，作为垫资的第三人同样也逃不出法律的追责。
案情简介
许某曾为某市发改委的工作人员，2005新年伊始便打算辞去公职利用以前积累的人脉关系下海经商。但做生意必须要注册公司，于是，许某与好友卫某商议注册一家A公司，注册资金为1000万元，其中许某出资950万元、卫某出资50万元。
因许某、卫某都无法拿出各自的出资款，许某便想起了大学同学严某。严某在大学毕业后先是在一家国有企业从事销售工作，积累了不少客户资源，之后严某向国有企业提出离职，自己开办公司，生意红红火火，数年间公司规模不断壮大。许某找到严某提出希望严某能够帮助他们垫付验资款，并承诺验资完毕后即刻归还垫付的验资款。严某碍于同学情面，又因为许某曾在市发改委工作过，有一定的社会资源，便答应了许某的请求。
2005年6月4日，许某和卫某作为公司代表，与严某签订借款协议一份。该协议约定，严某同意向A公司出借1000万元，其中许某950万元、卫某50万元；借款期10天，自2005年6月6日至2005年6月16日止，期满后协议自动作废；借款期满，A公司将借款总额归还严某。2005年6月6日，严某将申请金额分别为950万元和50万元的银行本票两张解入A公司的验资专户，作为许某和卫某的投资款。同月10日，A公司完成验资后将1000万元转回严某的银行账户。许某和卫某到工商登记机关办理了相关注册手续，并签署公司章程，但一直未补缴1000万元出资。
2011年因A公司拖欠B公司货款，B公司向法院提起诉讼并得到法院支持。判决生效后B公司向法院申请强制执行，但因A公司无财产清偿，B公司索款落空。在此期间，B公司通过委托专业人员调查发现，当初A公司1000万注册资金在验资完成后即刻打回了严某账户，在A公司财务账册中对该笔1000万出资作为其他应收款挂账处理。就在此时许某不幸因故去世，于是B公司起诉法院要求许某的遗产继承人、卫某共同对A公司拖欠B公司的货款及利息以及迟延履行债务期间的利息、案件受理费等债务承担清偿责任，其中被告许某继承人在继承许某财产范围内承担偿付责任，严某对上述债务承担补充赔偿责任。
严某辩称，其与许某、卫某两股东系借款关系，并非提供资金协助许某、卫某二人虚假出资。
?法院裁判
法院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。根据查明的事实，许某和卫某均未出资，故许某应在其出资未到位的950万元范围内对A公司不能清偿的货款及利息以及其他费用、卫某应在其出资未到位的50万元范围内对A公司不能清偿的货款及利息以及其他费用承担赔偿责任。现许某已经死亡，故其继承人应在其继承许某遗产及许某未出资950万元范围内承担赔偿责任。严某因代垫资金协助许某、卫某完成设立A公司的出资义务，导致B公司误认为A公司是有实力的公司并与之发生买卖关系，应承担相应的补充赔偿责任。
律师点评
公司资本是公司赖以生存的物质基础，也是对外承担责任的保障，对维持社会秩序稳定、市场交易安全发挥着重要作用。
对股东来说，向公司出资是其对公司承担有限责任的必备条件以及享有股东权利与承担股东义务的重要依据。对公司来说，股东出资是公司取得独立人格、得以正常运营的物质保障，是独立承担民事责任的前提条件。而对于公司债权人，公司资本又是其评判交易风险的客观依据，直接关系到公司债权人承担交易风险损失的底线。然而，从目前投资市场看，无论在货币出资还是在实物出资领域，都存在大量的虚报出资、虚假出资、变相抽逃出资等现象。
为保护公司债权人合法权益，维护交易秩序安全、稳定，从利益平衡的角度出发，2011年最高人民法院颁布实施《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》），该规定第十三条第二款明确，公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的发起人或股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予以支持。至此，在司法审判实践方面，公司债权人合法债权的实现得到进一步保障。
然而，在追责公司股东（发起人）出资不实的同时，我们忽略了另一个主体，即替股东（发起人）完成出资（垫资）的第三人。
公司注册资本制度属于国家强制保护范畴。垫资第三人明知公司股东（发起人）利用垫资款作为公司注册验资之用，并且在验资完毕后收回垫资，则垫资第三人与公司股东（发起人）已共同完成对公司虚假出资的行为。垫资第三人与公司股东（发起人）不仅共同侵害了国家保护的注册资本制度，还侵害了公司潜在债权人之利益。从侵权责任理论分析，垫资第三人也应当同瑕疵出资的股东（发起人）一样向公司债权人承担因不实出资所产生的赔偿。
在《公司法解释三》出台之前，司法实践中对于垫资第三人承担不实出资责任，审判口径不一，原则上并不支持垫资第三人承担不实出资赔偿责任。法院认为，《公司法》中只规定股东因出资不实，应在不实出资范围内承担对公司债权人的赔偿责任，而垫资第三人并非公司股东，没有当然的法定义务，不应承担出资不实的赔偿责任。
值得庆幸的是，最高院在对《公司法》实施调研时，发现通过不法垫资进行出资的行为非常普遍，垫资第三人不受法律约束已经严重影响公司注册资本制度的实施。为此，修改前的《公司法解释三》第十五条明确规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，法院应予支持。”由此，垫资第三人被依法纳入承担不实出资责任的责任主体范围。需要指出的是，2014年2月最高院对《公司法解释三》进行修改时，删除了该条”。
即便如此，笔者认为，作为垫资第三人的垫资风险仍然存在。实践中，垫资第三人在不实出资事发后，往往会借口是给予股东（发起人）的出借款而否认代为垫资的事实，那么到底是出借款还是代为垫资，司法机关需要结合相关证据材料作出认定。
按照通常的交易习惯，一个合理的借款行为应有书面借款协议，借款协议应明确约定借款用途、借款期限、借款数额、利息等，在这种情况下应当认定为借款。当然，当第三人否认垫资时，不仅要查明是否有借款协议，还应查明垫资时第三人是否知道发起人要设立公司的事实，借款时间距离公司成立（验资）时间的远近，借款数额占公司注册资金的比例，验资完成后是否即可归还，借款是否存在担保，是否按照借款协议履行等。如果借款时间距离公司设立（验资）时间较近，借款的数额与公司注册资本差别不大（或是借款数额与出资人所应担负的出资额一致），验资完成后立即归还第三人，那么被司法机关认定为垫资行为的可能性就非常大。
对照司法机关对垫资行为的认定条件分析本节案例，严某也是以借款作为抗辩，但严某的出借行为却有着诸多的不合理：
第一，借贷关系的发生通常基于资金短缺、周转困难的事由，出借方在出借资金时应对借款方的资信、借款用途、偿还能力等进行了解。然而，严某在不清楚借款用途的情况下就将1000万元出借不合乎常理；
第二，正常借贷应有利息和还款期限约定，而严某的借款协议无利息约定，所借资金仅在公司验资账户逗留4天（完成验资手续）便归还严某，亦有悖常理；
第三，就严某提供资金的时间、数额而言，当时A公司尚未成立，严某将两笔与许某和卫某出资额相符的资金解入A公司的验资专户，验资完成即予以收回，显然是给A公司股东提供投资的凭证，以通过验资环节。
以上三点足以让法院推定严某清楚所谓借款实际是用于验资，明知许某、卫某在发起成立A公司时因无资金而向其筹款代为出资的事实。
策略提示
归根结底，如果出借人在借款时明知借款人准备将借款用于公司验资的话，就应当谨慎出借，否则就有可能承担因出资不实造成公司债权人损害的连带赔偿责任。
笔者认为还应通过如下几个方面规避被认定为垫资的风险：
一、做好完备的借款手续。
对于借款，特别是短期借款（一般不超过一个月），除了必备书面借款合同（包括通常的合同条款）外，还应当要求借款人出具资信证明材料，说明借款用途，并提供担保。支付借款时，应当将借款直接汇至借款人开立的账户中。还款时，必须由借款人账户直接划账至出借人账户等。
二、已发生垫资行为的救济。
如果已经发生垫资事实的，垫资第三人应当与原出资不实股东进行沟通，告知出资不实的法律风险，建议原出资不实股东对公司进行减资（减资额度与不实出资相对应），或要求原出资不实股东补足出资（做好财务账册调整），弥补公司的出资不实。
三、《公司法》新修改后是否存在第三人垫资的责任。
笔者认为，只要国家实施的法定注册资本制度不改变，不论是认缴资本制度还是实缴资本制度，股东（发起人）都存在对公司的出资义务，因而必然存在第三人垫资的可能性，从而也存在第三人垫资的责任问题。
四、《公司法解释（三）》修改的影响。
2014年2月修改的《公司法解释三》取消了原第十五条（即垫资第三人承担对债权人连带责任条款），那么，是否意味着垫资第三人就不再承担对债权人连带责任呢?笔者认为，最高院取消“垫资第三人承担对债权人连带责任”的条款，并不意味着免除垫资第三人的相关民事责任。根据民事侵权法理论，只要公司债权人有证据证明，第三人存在以垫资方式为债务公司股东（发起人）代验资的事实存在，“垫资第三人”的违法行为仍然会被追责。
法律链接
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。
法律忠告14 公司欠钱不还，债权人巧成股东
导 读
债权转股权是债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。通过债权转股权的方式，不仅可以保障债权人的权益，还能使债务人充实企业资本，从而为日后平稳经营创造条件。
案情简介
A市客车集团公司是国内规模较大的既有车身制造能力又有底盘制造能力的大型企业集团，产值近10亿元。
从1990年开始，B市公交总公司开始与客车集团公司发生业务关系。此后其下属的二级单位B市公用客车厂因市场范围小、厂房设备利用率低、生产工艺技术落后，没有独立参与市场竞争能力被迫转产加入A市客车集团公司，从事散件组装业务。经过一段时间合作，由于公交总公司资金有限，再加上货款回笼较慢，拖欠严重，到1998年，公交总公司累计拖欠客车集团公司货款450万元，拖欠款项中最长时间可追溯到八九年前。由于拖欠越来越多，使客车集团公司不堪重负，被迫中止向该公司供货。要使正面临重重困难的公交总公司一下子归还庞大的债务，几乎是根本不可能的事儿。与此同时，客车集团公司也因无法收回这笔货款而痛苦不堪。此前，客车集团公司也曾想到过运用法律手段讨回货款，但是他们同时也担心，如果讨回的是一些毫无用处的设备和厂房，对他们来说即使打赢了官司，与输掉官司又有何异。
由于B市是省会城市，客车集团公司十分看好公交总公司在该省乃至中南地区潜在的市场。如果客车集团公司能够进入公交总公司，不仅可以盘活沉淀在公交总公司的资金，而且还可以抓住该省公交购车客运市场。同时，以此为“桥头堡”，通过低成本扩张生产经营范围，开拓整个中南地区客车市场。于是客车集团公司想到了债权转股权。
而此时，公交总公司也想通过这种方式盘活公用客车厂的闲置资产。因此，双方一拍即合。经过近一年的商谈和充分酝酿，在双方基本达成共识并进行可行性研究的基础上，决定共同合资组建客车有限公司，将原先公用客车厂厂房、设备评估作价600万元注入客车有限公司，另公交总公司再拿出400万现金，总的注册资金为1000万元，客车集团公司占45%股权，公交总公司占55%股权。客车集团公司450万出资由公交总公司支付，同时客车集团公司免除公交总公司450万债务，并提供客车集团公司旗下客车品牌、技术、知识产权供客车有限公司无偿使用。
律师点评
上述案例是典型的国有企业之间债权转股权的企业改制。客观地讲，在这次债权转股权过程中，客车集团公司做出了巨大的努力。若客车集团公司一定要通过诉讼解决450万欠款，他们完全可以收回债务，当然收回债务的时间可能会比较漫长。但他们并未选择诉讼的解决途径，而是要了一个似乎前景看好的市场。
债权是涉及国民经济和社会发展的一项基本财产性权利，实行债转股对缓解负债企业资金困难、优化资本结构、转变经济发展方式、增强融资再生能力等方面发挥着重要作用。
2003年1月3日，最高人民法院颁布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》对企业债权转股权相关问题作了明确规定：“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。”“债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段，骗取债权人与其签订债权转股权协议，债权人在法定期间内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。债权转股权协议被撤销后，债权人有权要求债务人清偿债务。”
然而，并不是所有市场经营主体都能适用上述规定。2003年10月20日，最高人民法院在《对〈商务部关于请确认《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》是否适用于外商投资的函〉的复函》中称：“中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商投资行为不受《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的调整。”从最高人民法院给商务部的回函看，《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》只适用于国有企业间债转股问题，不调整国有企业以外的其他经营主体。
近几年，受全球经济不景气等一系列因素的影响，国内部分企业出现了资不抵债，基于减少债权损失的考虑，债权人对债权投资有着十分迫切的需求，越来越多的非国有企业经济主体私下债转股现象不断涌现，由此导致的纠纷不断产生。基于这种强烈的社会需求，2011年11月23日国家工商行政管理总局颁布的《公司债权转股权登记管理办法》（于2012年1月1日起实施，以下简称《债转股管理办法》）顺势而出，对经济活动产生重要影响。
《债转股管理办法》规定的债权转股权是债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。从债转股适用主体看，《债转股管理办法》适用主体为债权人与有限公司（股份公司）之间的“商业性债转股”，不同于国有企业、国有商业银行之间的政策性债转股。《公司法》第二百一十七条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”以《债转股管理办法》、《公司法》作为立法依据分析，笔者认为，《债转股管理办法》所指的中国境内设立的有限责任公司或股份有限公司不仅涉及内资性质的公司，同时还适用于外商投资性质的公司，进而更大限度地保障了债权转股权的适用范围。
撇开债权实现的不确定因素，作为债权人是选择债权有利还是通过债转股的方式选择股权有利呢?在作出判断之前，首先要对债权与股权的特点做一个梳理。
股权是股东（发起人）对公司依法出资所形成的财产权益，股东在公司续存期间对出资没有强制性索偿权（除非法定程序的减资），并且只有在公司盈利时候才有分红。而债权具有强制索偿性，具有人身依附关系属性，其风险不确定性低于股权。基于风险与收益一致的投资原理，股权要求投资回报率一般高于债权投资回报率。基于这样的投资心理，债权人可能多会选择商业性债转股。
而实践中，公司债权人选择债转股以股东身份参与公司治理并不完全基于分享公司股利分红的考虑，往往会出于对债权实现时间和损失程度不确定性的担忧。完成债转股后待公司经营好转的时候再对所持股权进行处分，以此回收债权投资的收益，这里有点类似于风险战略投资性质。
商业性债转股系经济发展过程中的产物，把债权与股权联系在一起，有利于激活民间资本，促进更多的生产要素转化为资本，在转变经济发展方式、提高经济发展质量和效益服务等方面发挥重要作用。
需要说明的是，《债转股管理办法》于2014年2月20日被国家工商行政管理总局废止，取而代之的是《公司注册资本登记管理规定》，该规定取消了对债转股作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和，不得高于公司注册资本的百分之七十的限制。同时还取消了对转为股权的债权进行强制资产评估、对债权转股权强制验资等程序要求。
策略提示
债权人与债务公司应从各自实际出发，综合评价债转股利弊后，做出最终选择。
首先，适合债转股的债权应符合如下条件之一：
1.公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定。
2.人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权。
3.公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。
与此同时，用于转为股权的债权如果有两个以上债权人的，债权人对债权应当做出分割，只有在明确各自债权份额之后，才具备债转股的可能。
其次，用以转为股权的债权，建议经过评估、验资等程序，防止日后争议产生。虽然国家取消了原有对商业性债转股进行强制评估、验资等条款，但是从实践效果上来看，通过第三方对债转股进行必要的价值评估、验资，可以最大限度降低日后债权人和债务公司之间对债转股价值核定产生争议的风险。需要指出的是，债权转股权的作价出资金额不得高于该债权的评估价值。
此外，除上述工商总局的硬性规定外，笔者认为债权人在选择债转股时还要注意：
1.取得债务公司原有股东的同意。
债转股虽然发生在债权人与债务公司之间，但是有一个重要的主体不能忽略，那就是债务公司的原有股东。债转股从本质上讲是债权人对债务公司的投资，任何一个对公司的投资，事先必须要通过债务公司原有股东的同意。所以，取得债务公司原有股东同意是债权人实现债转股的前提。
2.事先与债务公司原有股东就入股后的公司组织架构、人事安排等做好充分协商。
债转股后，意味着债权人转变为债务公司股东。股东对公司行使权利不仅仅体现在公司利润分红，参与公司经营更是确保股东利益得以实现的技术性保障。因此债转股前，债权人应当与债务公司原有股东进行充分协商，确定债权人在公司中享有人事安排、参与公司经营管理等权利。
3.做好债务公司的尽职调查工作。
债转股本质上就是投资，在决定是否债转股之前，债权人应当聘请专业人员对债务公司经营、财务情况进行尽职调查，通过专业人员的分析报告，掌握债务公司的人员、组织架构、经营、财务状况等情况，为衡量债转股利益价值提供评价依据。
4.事先对债转股后的股东退出机制做好约定。
实践中，债权人选择债转股往往并不是看中公司日后的发展，其以股东身份参与公司治理不仅仅是基于股利分红的考虑，更多的是等待公司经营好转时对所持股权进行转让处理，以此回收债权投资收益。
为确保公司运营的稳定性，在签订债转股协议之前，债权人与债务公司原有股东应当就日后（债权人成为股东）债权人退出事宜进行充分坦诚的协商，明确退出机制，为以后股权转让扫清障碍，同时也给公司及其他股东更多时间做好相应准备工作。
5.充分掌握行政部门的审批要求。
《公司注册资本登记管理规定》虽然取消了原《债转股管理办法》关于“法律、行政法规或者国务院决定规定债权转股权须经批准的，应当依法经过批准”的内容，但是实践中，国家仍然对部分行业、投资领域实施限制性放开，特别是针对国有投资性公司、外商投资性公司或者特殊行业，限制性的要求更多。因此，为了避免出现债转股协议的不能履行，债权人以及债务公司应当在签订债转股协议前向行政职能部门了解债转股实施的可能性。
法律链接
《公司注册资本登记管理规定》
第七条 债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。
转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：
（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；
（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；
（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。
债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。
最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》
第十四条 债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。
政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。
第十五条 债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段，骗取债权人与其签订债权转股权协议，债权人在法定期间内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。
债权转股权协议被撤销后，债权人有权要求债务人清偿债务。
第十六条 部分债权人进行债权转股权的行为，不影响其他债权人向债务人主张债权。
最高人民法院《对〈商务部关于请确认《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》是否适用于外商投资的函〉的复函》
中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商投资行为不受上述司法解释的调整。
法律忠告15 想过用公司的钱增资吗
导 读
在法定资本制的制度框架下，股东增资应当符合法定的出资方式，无论是追加性增资还是分配性增资都不例外。货币出资中未分配利润、资本公积金、盈余公积金三种特殊出资形式虽解决了股东出资现金短缺的问题，但与此同时相关税务问题也接踵而至，给公司、股东带来新的机遇和考验。
案情简介
A贸易有限公司（以下简称“A公司”）在几年前实行股份制改制（全部为自然人股东），为快速扩张市场，在无资金投入的情况下，股东大会决定，通过增资形式以公司结余的资本公积金转增股本并分配到各股东名下，2009年10月A公司在会计账簿上做了“借：资本公积1700万元，贷：实收资本1700万元”的会计处理。
2010年11月，税务检查组至A公司检查，当检查工作人员黄某发现上述会计处理时，A公司财务人员高某拿出《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发【1997】198号，以下简称“198号文件”）的规定：“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”，以此说明此次增资不涉及股东个人所得税的缴纳。期间黄某又查阅了A公司股东大会决定、被检查年度资本公积相关明细账户及会计处理凭证，对照198号文件的规定初步判断，此转股事项似乎不涉及个人所得税的问题。
然而，黄某回到单位查阅相关法律法规时发现了问题。1998年国税局在批复重庆市地方税务局的《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税》（国税函【1998】289号，以下简称“289号文件”）对198号文件进行了补充说明：“《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发【1997】198号）中所表述的‘资本公积金’是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。”由于A公司不是股份有限公司，黄某初步判断A公司转增股本的应该不属于股票溢价发行收入所形成的资本公积金，但黄某再次查阅A公司资本公积明细账户时，发现账页上注明的是“股票溢价”。就此高某解释，289号文件未明确“股票溢价发行收入”只能是上市公司的股票溢价发行收入，他们公司虽未上市，但股东所持股份同样属于对股东发行的股票，所以，289号文件所规定的“股票溢价”应该包括他们公司的“股票溢价”。
为一探究竟，黄某又仔细分析A公司转增股本材料，发现A公司会计报表上被检查年度年初的资本公积数近2000万元，而盈余公积只有30多万元，而就在被检查年度前一年的10月，A公司做了如下会计处理：“借：盈余公积1500万元，贷：资本公积——股票溢价1500万元”。
在黄某的再次追问下，高某说出了实情。原来A公司之所以做上述会计处理是因为看到198号文关于股份制企业用资本公积金转增股本不征收个人所得税的规定，而没有看到289号文件的补充解释，而且A公司盈余公积余额很大，而资本公积余额很小，为了逃避用盈余公积转增股本带来的大额个人所得税，便在前一年的10月将结余盈余公积中的1500万元预先调整到“资本公积——股票溢价”，一年后便通过资本公积金转增资方式转入实收资本。
随后，税务机关要求A公司继续代扣代缴全体股东应缴纳的个人所得税，并对A公司实施应代扣代缴税款一倍的罚款。
律师点评
上述案例中A公司为了帮助股东逃避缴纳个人所得税的责任，将本是盈余公积的资金通过会计处理变更成为资本公积，进而以资本公积作为出资方式增资扩股。
实践中，资本公积、盈余公积、未分配利润因其属性不同，在转增资过程中产生的相关权利义务也不尽相同，因此有必要对三者的定义和特质进行区分。
根据企业会计制度规定，资本公积、盈余公积和未分配利润等属于公司所有者权益。
一、资本公积转增资
资本公积是指由投资者或其他人（或单位）投入，所有权归属于投资者，但不构成实收资本的那部分资本或者资产。资本公积包括资本（或股本）溢价、接受捐赠资产、拨款转入、外币资本折算差额等。
目前对于公司资本公积转增注册资本的规定，主要集中在《公司法》、财政部《企业会计制度》等法律、规章中，这些法律、规章对资本公积转增注册资本都有不同的限制性规定。其中《公司法》明确，公司的公积金可用于转为增加公司资本，但又禁止资本公积金用于弥补公司的亏损，同时还规定法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。财政部《企业会计制度》则在许可资本公积转增资本的前提下，对资本公积各准备项目作出不能转增资本（或股本）的限制。
从上述涉及的法律、规章的相关规定可以看出，在用途上，资本公积是公司的风险资本金，是公司发展的资本后盾之一，其主要用途是转增资本，扩充公司资本金；在金额上，资本公积金转增资本时应该考虑“百分之二十五”的限制性规定，使留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
在是否缴纳所得税方面，个人股东和企业股东“待遇”也各有不同。1997年国家税务总局《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》和1998年《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》中明确，对股份制企业用股票溢价发行收入形成的资本公积金转增资本不征收个人所得税，除此之外，其他资本公积金转增资本应征收个人所得税。而《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》明确：“被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。”可见国家认可企业股东在资本公积转增资本时无需缴纳企业所得税。
基于国家对股份制企业中资本公积转增资本的所得税减免政策，大多数股份制企业都会利用这一政策获得避税利益。在同等条件下，公司（股东）会优先考虑用资本公积而不是盈余公积或未分配利润来转增资本。
特别指出的是，国税发【1997】198号文中所述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积。而与此不相符合的其他资本公积分配自然人股东所得部分，应当依法征收个人所得税。公司在筹划以资本公积转增资时要注意：（1）不擅自扩大可以享受优惠的资本公积的范围，否则会被税务机关界定为偷税；（2）公司对股票溢价发行收入所形成的资本公积进行单独核算。
案例中A公司的行为就是想搭股份制企业资本公积转增资本的优惠便车，最终被认定为偷税行为。
二、盈余公积转增资本
盈余公积是指企业从税后利润中提取形成的、存留于企业内部、具有特定用途的收益积累。盈余公积一般分为法定盈余公积、任意盈余公积、法定公益金。
设立法定盈余公积就是将净利润的一部分以法定盈余公积的方式预先储备起来，用于弥补公司亏损、扩大公司生产经营或转为增加公司资本等用途。
《公司法》和《企业会计制度》中明确，公司盈余公积可转增为公司资本，但同时盈余公积也要受限于法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五的规定。
三、未分配利润转增资
未分配利润是指企业实现的净利润经过弥补亏损、提取盈余公积和向投资者分配利润后留存在企业的、历年结存的利润。未分配利润有两个来源：（1）当年的可分配利润；（2）以前年度未分配利润的累积数额。
对于未分配利润是否可转增资本《公司法》中并没有明确。2005年颁布的《公司注册资本登记管理规定》中曾明确未分配利润可以转增注册资本，但是2014年新修订的《公司注册资本登记管理规定》将未分配利润可以转增注册资本的内容删除。目前只有在《企业会计制度》中可以找到未分配利润可以转增资本的依据，对于未分配利润转增资本也未作限制性规定。
未分配利润作为转增资本的前提条件是企业应当通过股东会决议将未分配利润先行分配给股东，自然人股东在依法缴纳个人所得税（法人股东无需缴纳）以后，再按照有关规定以货币资金投资企业。
策略提示
与现金出资、非货币财产出资不同，资本公积、盈余公积和未分配利润均是在公司经营期间产生，其本身与公司之间有着千丝万缕的联系，公司股东在运用这三种特殊“资金”出资时，不可避免地会遇到有关税务、出资限制问题，应当予以注意：
一、对用于转增注册资本的资本公积、盈余公积、未分配利润进行审计，以验证其金额真实存在。
和现金、实物相比，资本公积、盈余公积、未分配利润往往只体现在公司财务账簿上，其记载的资本公积、盈余公积、未分配利润等数据信息容易受到财务人员的业务能力和其他管理人员的人为影响。因此，在股东会作出转增资本决议之前，应当委托专业审计机构对拟使用的资本公积、盈余公积或未分配利润进行价值审计，防止出资不实的情况发生。
二、用于转增注册资本的资本公积项目要符合国家有关规定。
用于转增资本的资本公积只能是资本（或股本）溢价、接受捐赠资产、拨款转入、外币资本折算差额、债权人豁免的债务和其他资本公积等，对于接受非现金财产捐赠准备、股权投资准备则不能作为转增资本。
同时要注意，在资本公积转增资本后，资本公积余额不得低于转增前注册资本的百分之二十五。
三、确保用于转增注册资本的盈余公积、未分配利润符合国家有关规定。
由于盈余公积和未分配利润属于企业的留存收益，对于留存收益的提取和使用，除了企业的自主行为外，往往也有法律上的诸多规定和限制，应确保留存收益来源的合法，并按规定交纳企业所得税。
四、公司应当在代扣代缴股东个人所得税后，再办理转增资手续。
如果自然人股东不属于国税发【1997】198号文中所述的“资本公积”转增资本情形，或是以盈余公积、未分配利润转增资本的，应当依法征收自然人股东的个人所得税。公司应当代扣代缴自然人股东的个人所得税以后才能办理转增资本的手续。
法律链接
《公司法》
第一百六十八条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发【1997】198号）
一、股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。
二、股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税。
《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函【1998】289号）
二、《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发【1997】198号）中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。
《企业会计制度》
第八十二条 资本公积包括资本（或股本）溢价、接受捐赠资产、拨款转入、外币资本折算差额等。资本公积项目主要包括：
（一）资本（或股本）溢价，是指企业投资者投入的资金超过其在注册资本中所占份额的部分；
（二）接受非现金资产捐赠准备，是指企业因接受非现金资产捐赠而增加的资本公积；
（三）接受现金捐赠，是指企业因接受现金捐赠而增加的资本公积；
（四）股权投资准备，是指企业对被投资单位的长期股权投资采用权益法核算时，因被投资单位接受捐赠等原因增加的资本公积，企业按其持股比例计算而增加的资本公积；
（五）拨款转入，是指企业收到国家拨入的专门用于技术改造、技术研究等的拨款项目完成后，按规定转入资本公积的部分。企业应按转入金额入账；
（六）外币资本折算差额，是指企业接受外币投资因所采用的汇率不同而产生的资本折算差额；
（七）其他资本公积，是指除上述各项资本公积以外所形成的资本公积，以及从资本公积各准备项目转入的金额。债权人豁免的债务也在本项目核算。
资本公积各准备项目不能转增资本（或股本）。
第八十三条 盈余公积按照企业性质，分别包括以下内容：
（一）一般企业和股份有限公司的盈余公积包括：
1.法定盈余公积，是指企业按照规定的比例从净利润中提取的盈余公积；2.任意盈余公积，是指企业经股东大会或类似机构批准按照规定的比例从净利润中提取的盈余公积；
3.法定公益金，是指企业按照规定的比例从净利润中提取的用于职工集体福利设施的公益金，法定公益金用于职工集体福利时，应当将其转入任意盈余公积。
企业的盈余公积可以用于弥补亏损、转增资本（或股本）。符合规定条件的企业，也可以用盈余公积分派现金股利。
（二）外商投资企业的盈余公积包括：
1.储备基金，是指按照法律、行政法规规定从净利润中提取的、经批准用于弥补亏损和增加资本的储备基金；
2.企业发展基金，是指按照法律、行政法规规定从净利润中提取的、用于企业生产发展和经批准用于增加资本的企业发展基金；
3.利润归还投资，是指中外合作经营企业按照规定在合作期间以利润归还投资者的投资。
第一百一十条 企业当期实现的净利润，加上年初未分配利润（或减去年初末弥补亏损）和其他转入后的余额，为可供分配的利润。可供分配的利润，按下列顺序分配：
（一）提取法定盈余公积；
（二）提取法定公益金。
外商投资企业应当按照法律、行政法规的规定按净利润提取储备基金、企业发展基金、职工奖励及福利基金等。
中外合作经营企业按规定在合作期内以利润归还投资者的投资，以及国有工业企业按规定以利润补充的流动资本，也从可供分配的利润中扣除。
第一百一十一条 可供分配的利润减去提取的法定盈余公积、法定公益金等后，为可供投资者分配的利润。可供投资者分配的利润，按下列顺序分配：
（一）应付优先股股利，是指企业按照利润分配方案分配给优先股股东的现金股利。
（二）提取任意盈余公积，是指企业按规定提取的任意盈余公积。
（三）应付普通股股利，是指企业按照利润分配方案分配给普通股股东的现金股利。企业分配给投资者的利润，也在本项目核算。
（四）转作资本（或股本）的普通股股利，是指企业按照利润分配方案以分派股票股利的形式转作的资本（或股本）。企业以利润转增的资本，也在本项目核算。
可供投资者分配的利润，经过上述分配后，为未分配利润（或未弥补亏损）。未分配利润可留待以后年度进行分配。企业如发生亏损，可以按规定由以后年度利润进行弥补。
企业未分配的利润（或未弥补的亏损）应当在资产负债表的所有者权益项目中单独反映。
法律忠告16 知识产权出资不当，投资人惹祸上身
导 读
知识产权作为重要的生产要素，已成为企业乃至一个经济体的核心竞争力。知识产权出资是知识产权利用方式的创新，对我国科技创新型企业尤其是中小企业发展起着关键作用。然而涉及知识产权出资的相关具体标准和程序一直缺乏相应法律依据，导致现实中因知识产权出资引发的争议越来越多。
案情简介
2005年6月，A公司通过股权转让及增加注册资本取得B公司60%的股权，成为控股股东，认缴的新增注册资本为人民币5000万元。增资协议约定技术、专利等无形资产的使用权出资人民币4000万元，占注册资本比例的20%。经评估，两项专利价值为5370万元，评估报告自评估基准日起1年内有效。经验资，专利技术出资为人民币4000万元，A公司向工商部门作出书面承诺，承诺在2006年3月10日前补齐其专利出资认可的相关资料，但其并未在上述期限内到专利部门办理专利转让的相关审批手续。
2007年6月，C公司承揽了B公司的加工业务。2007年8月至2008年4月期间，B公司共欠C公司定作款人民币120万元。2008年6月，B公司停产停业，C公司尚有已生产的60余万元货物未能交付。于是，C公司起诉至法院，请求判令B公司支付所欠定作款120万元，并承担延期付款违约金、赔偿损失90余万元；同时，请求法院判令A公司在出资不实范围内对B公司的上述债务承担清偿责任。
A公司分别于2008年9月21日和28日将约定出资的两项专利变更到B公司名下。
?法院裁判
法院认为，C公司承揽B公司加工业务，系双方真实意思表示，构成承揽法律关系，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。B公司应支付所欠定作款并承担延期付款违约金、赔偿损失合计人民币180万余元。依照《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的规定，以知识产权出资的股东，应当将出资的知识产权评估作价后，依法办理权属变更手续，向公司转让专有权利。A公司协议以专利使用权出资入股，但专利使用权只是专利权的一部分，与该法规定不符。同时，涉诉两项专利的评估价值是对专利权价值的评估，从办理工商登记的资料显示，应认定A公司是以专利权出资。A公司未在专利行政主管部门办理专利权转让的相关审批登记手续，故A公司对B公司的出资不实，属于滥用公司股东权利、公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，应在出资不实的范围内对B公司的债务承担连带清偿责任。
律师点评
2005年修订的《公司法》，对股东出资方式进行了修改，《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”
2013年12月《公司法》的再次修订，又取消了货币出资不得低于注册资本的百分之三十的规定，即理论上，知识产权出资份额可达注册资本的百分之百。
然而《公司法》对于可作为出资的知识产权没有作具体规范和限制，结合司法实践，可作为出资的知识产权种类一般包括著作权、专利权、商标权、受保护的商业秘密权、非物质文化遗产权。从知识产权权利的形态来看，知识产权的所有权以及使用权可以作为出资。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。”从该规定看出，司法审判实践中法院认可知识产权使用权作为出资的一种方式。
案例中，增资协议约定A公司以知识产权使用权出资是符合《公司法》关于知识产权出资要件规定的，但为什么法院最终未认定A公司以知识产权使用权出资的行为呢?
笔者认为，从本质上看，专利使用权的价值体现在一定期限的许可使用费。对知识产权使用权出资效果的法律评价，不仅仅看被出资公司是否在一定时期内合法使用作为出资的知识产权，同时还要看被出资公司与知识产权所有权人是否签署了“知识产权使用权许可协议”、是否向相关部门进行知识产权许可使用的备案、是否以知识产权使用许可协议作为出资评估作价对象等。上述事实均是衡量知识产权出资行为是否完成的评判标准。然而，在增资协议中，B公司与A公司并没有就“专利使用许可协议”的签署、专利使用许可的方式、许可使用费等进行约定，事后也没有签订专利使用许可协议。更为关键的是，在委托评估机构对专利出资进行作价评估时，也没有提示评估机构以“专利使用权”价值作为作价评估的对象。基于以上种种原因，法院没有采纳A公司关于“对B公司知识产权使用权出资已到位”的辩解。可见，以知识产权作为出资方式时，依法及时进行知识产权权属的变更登记对于出资人来讲至关重要，这也是知识产权出资中极易发生风险的环节。
除此之外，以知识产权出资的出资人可能面临的另一大风险是知识产权出资后知识产权价值大幅贬损的情形。依据《公司法》第三十条和第九十三条之规定，公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定的价额，应由交付该出资的股东或者发起人补足其差额，其他发起人承担连带责任。可见，作为非货币财产的知识产权出资股东可能会因所出资的知识产权的价值贬损而陷入补足差额的风险。需要指出的是法律对非货币出资股东承担补足责任的期限没有明确限制。
结合当前司法实践，我国目前对知识产权出资股东责任采取的是无过错责任原则，也就是说一旦发生出资后知识产权价值贬损现象，该出资股东将承担无期限限制的补足责任。这将不利于知识产权转化为现实生产力，阻碍科学技术的迅速发展。
本案中，A公司评估报告有效期为自评估基准日起1年，A公司办理专利所有权的更名手续时已超过评估报告有效期。在这种情况下，知识产权价值产生的贬损，A公司存在过错，因此A公司应在其出资不实的范围内承担连带责任。
知识产权虽然属于法定出资方式的一种，但并不是每一个公司都适合知识产权出资，公司发起人或股东应当结合公司自身经营特点进行选择。
一、知识产权存在诸多不确定的特性可能会影响公司经营发展。
（一）知识产权出资后，一旦因出资主体不适格、出资标的物不适格、权利存在瑕疵或者价值被高估等情形，就可能使公司面临营运资本不足或者将公司拖入纠纷或诉讼中，直接影响到公司可持续经营能力，甚至将公司拖垮，对创新型科技公司来讲尤其如此。
（二）如果出资人以知识产权使用权出资后向第三人转让该知识产权，可能发生权利受让人在公司的知识产权使用权到期后提高权利展期标准或者发生权利受让人自己使用该项知识产权的情形，从而导致公司资本和运营成本处于不稳定状态。
（三）由于知识产权保护期有时间限制，公司在接受知识产权出资时，如果不考虑知识产权有效期届满后，要如何填补可能缺失的公司资本，也会使公司可持续经营能力减弱。
二、知识产权占公司注册资本比例过高，造成公司经营资金短缺。
2013年修订的《公司法》取消了公司注册资本货币必须占百分之三十的限制，理论上存在公司全部注册资本都是非货币财产的可能。
笔者认为，知识产权资本虽然是公司资本的重要组成部分，但其只有与其他资产（特别是货币资产）合理配置才能发挥最佳效能。因此，公司发起人或股东决定接受知识产权出资时，应当从行业发展状况和公司经营特点等方面考虑知识产权出资所占资本的比例，否则将导致公司资本配置失衡，造成公司经营成本的增加。譬如，如果公司只以知识产权和货币两种出资方式设立，一旦知识产权出资所占比重过大，将无法满足公司经营中的现金需求，公司将不得不通过短期借贷或者其他方式融资，产生不必要的额外利息支出。
从上述分析能够看出，相比较其他出资方式，知识产权出资所隐含的风险可能更多也更为复杂，具体表现为：
（一）所出资知识产权权利本身归属有争议，可能会被撤销或宣告无效。例如专利权、商标权被第三人提出权利要求，直接导致该知识产权出资无效。
（二）所出资知识产权未取得权利使用国的保护。例如外国出资人以在国外取得的知识产权出资，而未向我国申请知识产权保护，那么，该项知识产权将有可能不在我国有关法律保护之列。
（三）所出资知识产权不合法。譬如出资人没有取得商标注册证、专利证书、计算机软件著作权登记证书，或者作为权利受让人的出资人不能提供经有关机构核准的权利转让合同原件；个人以职务技术成果作为非职务技术成果出资；或未经共有人同意以共有知识产权出资等等。
（四）以计算机软件、工程设计图等著作权作为出资，有可能因侵犯他人在先权利等，让公司官司缠身。
（五）作为出资的知识产权有效期即将届满或者有效期接近出资公司经营期，则会使公司面临难以维持注册资本的风险。
策略提示
对于知识产权出资的风险预防，应当从以下几个方面着手：
第一，出资人应为知识产权适格主体。
1.自然人为出资人的，应当要求其提供“符合法律规定的适格的出资主体”的声明书，并进行公证。
2.法人或者其他组织为出资人的，应当事先向工商部门征询，防止法人或者其他组织具有法律规定的不允许出资的情况。
3.如出资人为法人，其经营存续期限小于被投资公司营业期限且该法人又以知识产权使用权出资时，应当与出资人约定，出资人如果到期解散或者破产，公司有优先购买该知识产权所有权的权利，购买价格以优先购买发生时市场评估价减去原出资估价。
第二，投资协议应具备的条款。
1.出资应是知识产权所有权或使用权，明确所有权或者使用权具体涵盖的内容、范围。
2.拟出资知识产权的权利证明的类型及剩余保护期。
3.对拟出资知识产权采用何种评估方法。
4.知识产权出资后，出资人对知识产权的后续服务要求等。
第三，审核拟出资知识产权相关权利证明。
1.要求出资人提供商标注册证、专利证书、计算机软件著作权登记证书等权属证明，或者要求作为权利受让人提供经有关机构核准或公证的权利转让合同原件，并予以公示。
2.个人以技术成果出资的，要求该个人承诺：“该技术成果为非职务技术成果且不存在共有权利人”，并予以公证。
3.在投资协议中约定：（1）如出资的知识产权因他人的申请被撤销或宣告无效，或者直接导致出资无效，出资人应当补足出资，并赔偿公司因知识产权权利瑕疵遭受的直接或间接损失；（2）如出资的知识产权侵犯他人享有的在先权利的，出资人应当承担公司为此所产生的相应损失。
4.严格审查知识产权的保护期，及时向有关权利登记机关查询。
5.向有关部门核实出资的知识产权是否受法律保护。
第四，严把知识产权作价评估工作。
1.选定评估机构时，应由全体出资人共同委托第三方机构对知识产权进行估价，并经全体出资人同意接受知识产权的出资作价，形成会议记录。
2.对整个委托评估，估价结果采取公开的方式。
第五，知识产权占公司注册资本比例不易过高。
从公司经营发展来看，必要的货币出资可以解决公司日常经营所需的现金需求。公司发起人或股东决定接受以知识产权出资时，应当结合公司自身发展需要，将知识产权出资所占注册资本比例控制在合理范围。
第六，充分考虑知识产权出资后期效应的影响。
1.接受以知识产权使用权出资情况下，股东或发起人在投资协议中应当明确约定所出资的知识产权使用权的种类，对出资人处分（转让、抵押、质押）知识产权进行严格限制，明确对公司注册资本造成影响的补救措施。
2.应当在投资协议中约定知识产权有效期届满后，如何填补公司注册资本等事项。
法律链接
《公司法》
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第九条 出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
第十条 出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。
出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。
《财政部、国家知识产权局关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》
一、知识产权占有单位符合下列情形之一的，应当进行资产评估：
（一）根据《公司法》第二十七条规定，以知识产权资产作价出资成立有限责任公司或股份有限公司的；
……
（六）国有企业收购或通过置换取得非国有单位的知识产权，或接受非国有单位以知识产权出资的；
二、知识产权评估应当依法委托经财政部门批准设立的资产评估机构进行评估。
资产评估机构从事知识产权评估业务时，应当严格遵循有关的资产评估准则和规范。在评估过程中，要考虑知识产权的特殊性，科学、客观地分析知识产权预期收益的可行性和合理性。
资产评估机构在执行知识产权评估业务时，可以聘请专利、商标、版权等知识产权方面的专家协助工作，但不能因此减轻或免除资产评估机构及注册资产评估师应当承担的法律责任。
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条 当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。
当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理，但当事人另有约定的，从其约定。
当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例，但当事人另有约定的，从其约定。
法律忠告17 慧眼识才送干股，英年早逝惹争议
导 读
“干股”又称管理者股、技术股、贡献股，是指在公司设立过程中或者存续期间，股东或公司赠予第三人（非股东）的股权（股份）。第三人在未出资情况下成为公司股东并享有全部或者部分股东权利。干股是市场经济下公司自治的一种合理产物。由于我国立法缺乏对“干股”方面的具体规范，赠予干股和接受干股各方应当事先就各自权利义务进行充分约定，否则极易发生矛盾，影响公司经营发展。
案情简介
2001年6月，沈某从清华大学毕业后便到社科院某研究所从事科研工作。三年后，沈某通过市场招聘跳槽至一家大型骨干国企，负责产品研发和产品市场推广工作。经过沈某不断努力，其业务开拓和产品研发能力大大提升，在行业内已小有名气。
2007年4月，一家新材料技术有限公司（以下简称“材料技术公司”）法定代表人彭某（彭某是材料技术公司的大股东，已出资300万，占60%股权，另一股东宋某已出资200万，占40%股权，公司注册资本为500万元）找到沈某，称看中沈某在新型材料技术研发上的能力，希望沈某能够加盟自己的公司。此时的沈某在国企很受领导重视，升职空间很大，不愿意再到一家民营企业打工。彭某又许诺无偿送给沈某10%的股权，同时给予副总经理的职务和不菲的薪酬，此时沈某心动了。最终经过多次协商，沈某与彭某、宋某达成一致：由彭某将自有股权中的6%赠与沈某，宋某将自有股权中的4%股权赠与沈某，但沈某须在材料技术公司任职不低于五年。之后，三方便到当地工商部门办理了股权变更登记，变更后的材料技术公司股权构成为，彭某占54%股权、宋某占36%股权、沈某占10%股权。
一年后，沈某不幸因病去世，其妻子方某主张继承沈某名下所拥有的材料技术公司10%的股权，要求公司将自己的股东姓名、出资方式、出资额和出资时间记载于公司章程，要求向自己签发出资证明书，并将自己的股东信息记载于公司的股东名册。彭某、宋某以及材料技术公司以沈某未履行五年任职要求，不同意方某的要求。双方无法达成一致后，方某便以材料技术公司为被告诉至法院。
?法院裁判
法院审理认为，材料技术公司的公司章程中没有对股权继承进行限制，根据《公司法》“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”的规定，方某作为沈某的合法继承人，有权继承沈某在材料技术公司的股东资格。根据《公司法》“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项”的规定，材料技术公司应将方某的股东信息，即股东姓名、出资额、出资时间、出资方式等记载于该公司的章程中。根据《公司法》规定“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书”，材料技术公司应当向方某签发出资证明书。根据《公司法》规定“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号”，公司应当将方某的姓名、出资额、出资证明书编号记载于股东名册中。
方某的诉讼请求最终得到了法院的支持。
律师点评
干股的法律地位依附于公司，而目前我国现行的《公司法》对于“干股”没有明确界定。
追溯“干股”这一名称，较早出现在1993 年公安部关于《公安机关和公安干警十不准》的规定：“不准参与舞厅、歌厅、饭馆、发廊、录像放映点、按摩浴室的经营或者充当保护人，不准在其中占有干股、暗股、明股。”之后在2003 年最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）中规定“股东会决议决定公司以干股或者技术股形式奖励管理人员或技术人员，并相应提高了公司注册资本，且资本金从资本公积金中列支的，人民法院可以认定其效力”，然遗憾的是该征求意见稿最终并未通过生效。2007 年7月8日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条“关于收受干股问题”中规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”至此，干股在刑事法律范畴中有了明确的界定和标准。
实践中，干股既包括有限责任公司股东赠予的股权，也包括股份公司股东或公司赠予的股份，为便于表述，下文将赠予股权（股份）统称为“股份”。与股东通过出资取得的“股份”相比较，干股有如下特点：
首先，干股是股份的一种，干股持有者是公司合法股东。干股股东拥有的股东权利，往往由股东与干股股东之间的特别约定来确定。
其次，干股股东通过协议方式受让取得干股，而非出资取得。根据出资股东与受让干股第三人之间协议约定，干股股东无需缴纳出资，从出资股东处取得干股。根据权利对等原则，干股股东虽然无需出资，但是在其股东权利以及对公司服务期方面会加以限制，干股股东的股东地位要受到干股协议的制约。
第三，干股具有赠予性质。姑且不考虑不实出资股份情形，一般出资股东赠予的股份均已实际出资，干股的受让人无需再向公司出资，也无需向股东支付股份对价。因此，出资股东给予的干股具有赠予性质。
为进一步厘清干股的性质和法律地位，笔者对经济活动中常见的干股做如下梳理分类：
一、以干股持有人身份是否公开区分
（一）持股人身份不公开
现实中，个别国家公务人员利用职务上的优势，或一些不愿意公开身份但对公司经营活动有重大影响的自然人或法人不投入出资而控制公司股份，其所持干股未体现在公司登记或备案的工商材料中，也未体现在公司的股东名册中，而是以他人名义占有股份，用协议或口头约定享受股份收益。这种不公开身份持股人与隐名股东有些类似。
（二）持股人身份公开
干股持有人虽未对公司履行出资义务，但却通过种种方式显名登记为公司股东，取得公司向股东颁发的出资证明，并登记在公司的股东名册，参与公司的管理及利润分配。
二、以赠予干股主体区分
（一）公司股东赠予干股
公司股份的持有人一般都是股东。股东出于各种商业目的考虑，将部分股份以赠予方式转移给第三人，把第三人利益与公司经营发展紧密结合起来。股东赠予干股在有限责任公司和股份有限公司中均可发生。
（二）公司赠予干股
根据《公司法》规定，除非减资、合并等特殊需求，有限责任公司不得回购（持有）自己股份，而股份有限公司则可以奖励公司职工为目的回购公司股份，进而赠予职工持有。因而股份有限公司可以作为干股的赠予主体。
三、以干股所属公司类型区分
（一）有限责任公司的股份
有限责任公司的股份一般由公司出资股东赠予干股持有人。
（二）股份有限公司的股份
股份有限公司的股份一般由公司股东或公司赠予干股持有人。
四、以干股是否实际出资到位区分
（一）已经实际出资过的干股
如果在赠予股份之前，赠予股东已经向公司进行了出资，履行完毕出资义务，此时赠予的股份为已实际出资的干股。虽然干股持有人没有对公司实际出资，但是公司资本并没有减少。
同样，如果公司全体股东约定干股股东按技术、管理经验等作为占有一定比例股份、分取股利的依据，由其他股东将公司资本全额进行缴付，也应该承认这种约定的效力。干股股东与其他股东关于技术股、管理股的约定没有影响公司资本的投入。由于其他股东代替干股股东向公司进行了出资，公司注册资本金未减少，不存在损害公司债权人利益的情况。
（二）无实际出资的干股
如果在赠予股份之前，赠予股东还没有履行对公司出资义务，此时赠予的股份为无实际出资的干股。实践中，股东通过虚假出资或以《公司法》规定合法出资形式之外的财产出资所获得的股份都属于无实际出资的股份，如果干股持有人受让此类股份则存在很大风险。
从司法实践来看，第四种干股分类更具现实意义，也是最为普遍接受的划分方式。
上述案例中沈某从彭某、宋某处获取的材料技术公司10%股份就是已经实际出资的干股。
法庭上，彭某、宋某觉得很亏，将价值50万的股份送给了沈某，沈某也承诺为公司服务五年以上，可沈某意外离世未能完成五年服务期的承诺，但50万股份却仍然由沈某妻子继承取得，而沈某妻子却无法继续履行本应由沈某履行的为公司提供五年的服务，这对彭某、宋某或是公司来讲都是不公平的。
笔者认为，之所以会发生这种“不公平”，是彭某、宋某事先没有和沈某就干股（股份）的表决权、经营权、收益、权属转让、股东资格继承等进行详尽约定所导致，而这些恰恰是出让干股时，股东应当最关心的核心利益。
当出资股东将干股变更登记至干股股东名下后，干股股东则自然成为公司合法股东。依照《公司法》规定，干股股东有权行使股东的所有权利，包括死亡后干股成为遗产由继承人继承。
需要指出的是，《公司法》对于股东表决权、股东会的议事方式和表决程序、股权转让、股东死亡后股东资格的继承等方面的内容均授权股东可以通过章程另行规定，如果股东没有进行特别约定，将遵从法律规定。
正如法院在判决理由中提到“材料技术公司的公司章程中没有对沈某股权继承进行限制”，故根据《公司法》“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”的规定认定方某享有股东资格。
彭某、宋某之所以觉得吃亏，是因为他们觉得沈某没有为公司服务满五年便取得价值50万元的股份，已违背他们的本意，有失公允。
事实上，案例中材料技术公司真正败诉的原因在于干股协议、公司章程中没有以文字形式对沈某持有的10%干股在转让、继承等方面作明确限制或制约，对沈某未在公司服务满五年的情形约定相应的救济途径或违约责任。
策略提示
前文已阐述，干股实质上是附条件的赠予，即出资股东附条件的将股份赠予非股东的第三人。
一、对赠予股份的出资股东而言，达到商务目的（实现赠予的附带条件）是其核心利益的体现，在干股赠予中应注意如下事项：
（一）签订书面赠予干股协议，说明赠予干股的理由、条件、合同目的。
股份赠予对于赠予双方来讲都很重要。出资股东应对事先磋商好的内容通过书面固定下来。干股协议中，应当详细说明赠予股份的理由、附加条件和合同目的，因为司法实践中，能否实现合同目的是司法机关进行利益衡平的重要依据。
（二）谨慎处理具备特殊身份人的赠与。
这里所说的特殊身份是指受赠人不仅具备出资股东所急需的技术、管理等才能，同时受赠人还在政府机关、国有企业或其他敏感机构任职。如果出资股东仅是因受赠人特殊职务身份而赠与股份，则可能涉嫌违规，甚至违法犯罪，此非本文所考虑。
要澄清受赠人并非不劳而获取得股份，应当在干股协议中对受赠人的义务进行详尽约定和说明，就受赠人对公司发展的重要性全面阐述。同时在干股协议履行过程中，注重保存受赠人的履约事实。
（三）对干股股东表决权的限制约定。
根据《公司法》规定，股东表决权的行使可以通过章程另行规定。如果章程未规定，则受赠人自然享有受赠股份的全部表决权，参与公司经营决策。因此，出资股东可以根据公司实际情况，对赠予股权的表决权进行限制。
（四）对干股股份转让的限制约定。
《公司法》同样也赋予章程可以对股东股份转让另行规定的权利。一般情况下，出资股东会对干股股东须为公司提供一定期间的服务提出要求。因此，在章程中可以对干股转让时间作出限制，譬如在章程中约定干股股东在服务期内不得转让、抵押、担保等，同时也可以对干股分红等进行限制。
（五）对干股股份继承予以限制规定。
《公司法》规定，股东死亡后股东资格的继承等方面的内容均可通过章程另行规定，如果章程没有进行特别规定，则死亡股东的继承人可以继承股东资格，行使股东权利。
对于一个公司来讲，股东死亡直接带来的影响是死亡股东所持股份表决权的失控，表决权的失控会导致公司股东在短期内无法做出有利于公司的经营决策，影响公司正常生产经营。因此，可以在章程中对干股股东死亡后所持股份表决权进行限制。譬如在章程中约定干股股东死亡后，其继承人可以继承死亡股东股份的财产权益，但继承人不得参与公司经营决策，从而取消该股份所对应的表决权，由其他股东行使等等。
（六）干股股东的权利、义务的确定。
干股股东往往是公司日后发展的重要力量。对干股股东的义务描述的越详尽，公司及股东会对干股股东作为职员的把控就越有利，适当将工作目标和任务具体化，便于日后对干股股东的绩效考核。
（七）明确违约责任和赔偿方法。
市场经营活动中，人才流动非常活跃，特别是有一技之长的人才。如果干股股东在承诺的服务期内或约定时间内离职或有其他侵害股东利益、危害公司利益的行为，应当明确其违约责任，对因其违约导致股东、公司利益受损的，确定损失的计算方法和赔偿办法。
二、对于接受干股的第三人而言，受让股份时应当注意：
（一）审查受赠股份是否已实际出资。
接受赠予时，应当注意审查受赠的股份是否存在瑕疵，股份赠予人是否已经足额缴纳出资。根据法律规定，如果赠予人有瑕疵出资情形，干股股东需要连带承担补足出资的责任，同时，取得的瑕疵出资股份也会在表决权、分红、新股认购等方面受到限制。干股协议须明确要求赠予股东承诺赠予股份已出资到位，明确虚假承诺的责任。
（二）审查赠予干股是否征得全体股东同意。
赠予干股的法律后果是股份权利的转移，事先应当经过公司全体股东的认可。只有这样，之后股份权属变更时才不会发生阻碍。
（三）要求将股东信息记载于公司章程、股东名册等文件中。
受赠人应当要求公司将所持有干股信息记载于公司章程、股东名册中，要求公司出具出资证明书，确立受赠人作为公司股东的法律地位，为行使股东权利争取法律保障。
（四）受赠人具备特殊身份时，应固定、保存对公司的履职事实。
前文已述，如果受赠人在政府机关、国有企业或其他敏感机构任职，则在接受工作以外的经济报酬时需要谨慎的处理，一定要证明所受赠的股份并非不劳而获。因此，固定和保存受赠人严格按照干股协议约定，尽心尽职为公司提供服务的履约事实就至关重要。否则，极易被认定涉嫌受贿等违规、违法行为。
法律链接
《公司法》
第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
第七十五条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、关于收受干股问题
干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
法律忠告18 股权出资，你知多少
导 读
股权出资，是投资人以其持有的国内有限责任公司或股份有限公司的股权作价出资，设立新公司的行为。近年来，股权出资已成为越来越普遍的出资形式，尤其是在组建上市公司过程中。股权出资一方面激活原公司资产，降低股权转让成本，另一方面也增强投资人对原公司的影响力和控制力。
案情简介
2006年6月，计某和包某各自出资100万元设立了某进出口有限公司（以下简称“进出口公司”），两人各占50%股权，计某任法定代表人。公司章程规定，为确保公司稳定发展，公司成立五年内，股东不得分红，公司经营所得均用于公司发展。
经过三年苦心经营，进出口公司生意非常红火，资产规模迅速扩大。2009年7月，计某生意伙伴冯某看中物流行业市场前景，同时也看中进出口公司现有客户资源对物流市场的需求，所以力邀计某与其共同设立一家物流企业。事实上，计某对物流行业早有青睐，可苦于手头没有多余资金，无法投资。虽然进出口公司经营状况很好，但受制于五年内股东不得分配公司利润的约定，期间计某曾多次与包某商谈变更公司章程，取消五年不得分配利润限制，但都被包某拒绝。
同年10月的一次酒会中，计某从一企业家口中得知可以用公司股权进行投资，解决资金不足的问题，随即向专业人员进行了详细地咨询和了解。于是，在12月初，计某以所拥有的进出口公司50%股权作为出资与冯某共同投资设立了物流有限公司（下称“物流公司”），公司注册资本为1000万元，冯某出资600万，占60%股权，计某占40%股权，冯某任法定代表人。
物流公司成立后，借助进出口公司现有客户潜在的物流需求，市场得以迅速扩大，而且物流公司客户的进出口需求也为进出口公司增添了不少生意。
律师点评
关于投资人能否以股权出资，各国法律并无统一规定，但大多数国家和地区的公司法并不禁止投资人以股权出资。1993年《公司法》以列举方法规定股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术和土地使用权作价出资，对股权出资采取了回避的态度，没有给予一个明确的说法。
2003年11月，最高人民法院公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第七条规定：“出资人或者发起人以股权、债券等能够确定其价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应当认定其符合公司法第二十四条的规定。”从上述内容可以看出，当时最高院从立法角度上认可股权出资，遗憾的是该征求意见稿最终没有通过实施。
2006年8月8日，商务部等六部委联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》中明确规定外国投资者可以股权作为支付手段并购境内公司。换言之，以股权作为支付手段其实是一种变相的以股权出资，这意味着外国投资者可以用股权投资于境内企业，但更普遍的以股权出资还有待于法律的进一步明确。
2009年3月1日实施的《股权出资登记管理办法》正式对投资人以其持有的境内公司股权作为出资投资于境内其他公司的问题予以明确。至此，股权出资在我国真正成为现实。
笔者认为，允许投资人以股权出资，不仅能够丰富股权权能，通过激活股东以往投入到公司的资产，增加股权利用的渠道，同时降低转让的交易成本，有效调动投资人的积极性，促进投资，而且通过资本链条的纽带作用，可以在维系投资人对原有公司和产业的影响力控制力的同时，实现投资向新的领域和产业转移。上述案例中计某以进出口公司股权出资就是一个很好的证明。
股权出资给投资人提供了一种新的投资方式和渠道，但同时《股权出资登记管理办法》对于股权出资行为也作了相应的规范、限制甚至禁止性规定。
1.关于出资股权所在公司，必须是在中国境内设立的公司（包括有限责任公司和股份有限公司），排除了外国公司。
2.用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。
3.为提高其操作性，同时在一定程度上防范风险，下列情形的股权不得用作出资：股权公司的注册资本尚未缴足；已被设立质权；已被依法冻结；股权公司章程约定不得转让；法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
4.为了缩短投资人在实际缴纳出资前同时作为股权所在公司和被投资公司股东的期限，减少投资人滥用（股权所在公司与被投资公司）双重股东身份，避免投资人利用同一股权进行多家公司投资的风险，要求以股权出资的投资人，在被投资公司成立之日起一年内完成实际缴纳出资义务，及协助被投资公司办理所出资股权的权属变更登记，使被投资公司成为所投资股权的持有人（所有人），终结投资人成为已出资股权的权利人。
需要说明的是，《股权出资登记管理办法》在实施近五年后，于2014年2月20日被国家工商行政管理总局废止，取而代之的是新颁布的《公司注册资本登记管理规定》，该规定取消了对股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和不得高于公司注册资本的百分之七十的限制。同时还取消了对股权出资进行强制资产评估、强制验资等要求。
策略提示
股权出资给投资人提供了一种全新的投资方式和渠道，股权出资不仅具有降低转让交易成本等优点，同时可以解决投资人股权变现难、投资资金不足等问题。结合新颁布的《公司注册资本登记管理规定》，笔者认为不论是准备以股权作为出资方式的投资人还是准备接受股权出资的被投资公司及其股东，还应注意如下几个方面的问题：
一、了解作为出资的股权情况。
《公司注册资本登记管理规定》规定，可以作为出资的股权必须是权属清楚、权能完整、可依法转让的股权。因此，查清投资人与拟出资股权的权属关系至关重要。
首先，查实投资人是否持有股权所在公司出具的出资证明书，因为出资证明书是公司确认股东已经实际缴纳出资的有效凭证。
其次，要求该投资人提供股权所在公司其他股东对投资人股权的说明，确保该投资人的股东地位以及所持股权的合法性得到股权所在公司其他股东的一致认可，并且与其他股东无争议。
第三，到工商部门调取股权所在公司的工商登记信息，确认股权所在公司的股权结构，拟投资股权是否存在司法限制、抵押等情况。
投资人以股权出资设立新公司的，在新公司成立之后，在审验投资人股权出资是否到位时，应检查股权转移手续，到工商行政管理部门查询股东状况，核实股权已经转移至新公司后方可出具验资报告。
二、存在下列情形的股权不得作为出资。
1.已被设立质权的股权。如何掌握股权是否已经质押，除投资人做出无质押承诺外，还需要到股权所在公司所在地的工商部门（涉及股份有限公司股票的到相关证券部门）进行调查了解。质押时，往往投资人会将出资证明书或“股票”原件交付给债权人作为质押担保。因此，如果投资人无法提供出资证明书或股票原件时，则需要特别谨慎。
2.股权所在公司章程规定不得转让的股权。股权出资本质上是一种股权转让行为。如果在股权所在公司章程中明确规定，投资人所持股权不得转让，则该投资人不能以股权作为出资。
3.法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准的股权。
4.法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
对于3、4不得转让的情形，应当在磋商拟股权出让之前，向股权所在公司设立时的审批部门（工商部门、商务委员会等）进行征询，了解股权是否可以股权出让方式进行投资。
三、建议股权出资时进行评估作价，并经各出资者认可。
《公司注册资本登记管理规定》虽然取消了强制评估环节，赋予被投资公司股东各方自治协商的权利，自行认定出资股权的作价出资额，但笔者认为，股权作价属于专业财务问题，没有良好财务知识背景的人很难对股权价值做出合理、客观的判断。股权作价估高了，对于被投资公司及其他股东利益是一种侵害，为日后可能存在的出资不实埋下祸根。股权作价估低了，又损害了投资人利益。因此，建议委托第三方会计师事务所对拟出资股权进行评估作价。司法实践中，司法机关往往会认可具有公信力的第三方会计师事务所做出的股权作价结论。
四、股权出资符合相关法律、法规、股权所在公司章程规定，不侵害其他投资人利益。
《公司法》第七十一条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”根据上述规定，投资人以股权出资前，股权所在公司应当召开股东会，通过决议同意该投资人以股权对外投资，并明确其他股东放弃优先购买权。股权出资还会涉及被投资公司其他股东的权益，因此投资人以股权出资的，还应当经被投资公司全体股东一致同意。
五、尽快完成出资股权的权属变更登记。
被投资公司设立后，出资股权权属未变更之前，投资人仍然是股权所在公司股东，同时又是被投资公司股东。投资人有机会利用双重股东身份，进行不当交易。同时不排除投资人利用同一股权对多家公司进行股权（出资）投资的风险。
虽然《公司注册资本登记管理规定》取消了投资人股权出资必须一年内实缴到位的规定，但是从实践操作看，尽快将出资的股权变更登记到被投资公司名下，仍然是被投资公司规避投资风险的不二选择。
法律链接
《公司注册资本登记管理规定》
第六条 股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司（以下称股权所在公司）股权出资。
以股权出资的，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。
具有下列情形的股权不得用作出资：
（一）已被设立质权；
（二）股权所在公司章程约定不得转让；
（三）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；
（四）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第十一条 出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：
（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；
（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；
（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；
（四）出资的股权已依法进行了价值评估。
股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。
股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。
法律忠告19 公司背后的秘密
导 读
隐名投资是对公司实际出资却又不在公司工商登记信息中体现投资关系的行为。隐名投资人通过显名股东对公司进行操控，享有股东权利和义务。作为现今市场经济运行中一种投资方式，隐名投资滋生了诸多经济投机、欺诈交易的不良现象，在司法实践中带来法律适用上的困难。处理好隐名股东与显名股东及其他相对人之间的利益关系是公司经营长期稳定有序的保障。
案情简介
2002年7月，A公司取得一房地产开发项目。2003年4月，为开发该房地产项目，A公司找到柯某商谈共同开发项目的事宜，最终确定以设立项目公司的方式开发项目，并于4月12日签订一份股东投资协议，拟成立世纪房地产开发有限公司（以下简称“世纪公司”），注册资本为500万元。其中柯某出资300万元，占60%股份，A公司出资200万元，占40%股份。
就在当日，柯某与张某签订代持股协议，约定股东投资协议中由柯某投资的300万由张某出资，张某通过柯某隐名投资于世纪公司，柯某在世纪公司中的股东权利、义务均由张某享有和承担，柯某仅作为名义股东代表张某行使股东权利，凡涉及世纪公司的重要经营决策，柯某必须要通过张某才能做出。
2003年5月12日，依据股东投资协议，A公司与柯某到当地工商局共同注册成立了世纪公司，注册资本为500万元，其中柯某出资的300万元实际由张某出资。
2003年12月17日，柯某与蔡某签订股权转让协议，约定柯某将其在世纪公司的60%股份转让给蔡某，蔡某于当日向柯某支付了2000万的股权转让费。在签订协议前，蔡某曾到工商管理部门核实，柯某确实拥有世纪公司60%股份。12月29日，柯某与蔡某办理了工商变更登记手续，变更后的世纪公司的股权组成为A公司持有40%股份，蔡某持有60%股份，由蔡某担任世纪公司的法定代表人。
时隔一年后，张某才得知柯某将其所持世纪公司60%的股权已转让他人，便以柯某为被告、蔡某为第三人向法院起诉，请求确认柯某与蔡某签订的股权转让协议无效，确认自己在世纪公司中享有60%的股权。
?法院裁判
法院认为，张某与柯某之间的代持股协议约定不违反国家强制法律法规规定，合法有效。蔡某受让柯某的股权可以适用善意取得制度，涉及的股权转让协议应当认定有效。
第一，蔡某受让柯某转让的股权时，并不明知柯某转让的股权为代持张某的股权，更不知道柯某与张某间存在代持股协议。而且在股权转让前，蔡某还到工商管理部门调查，证实柯某持有60%世纪公司股权，其已尽到谨慎注意义务。同时，工商部门的登记具有公信力，公示性最强，从股权权利外观而言，蔡某有理由相信本案争议股权的所有人就是柯某。第二，蔡某通过支付合理对价取得股权。第三，蔡某在工商部门办理相关股权变更手续，此后又实际行使股东权利。综合上述因素，蔡某受让股权是出于善意并且有偿取得，从保护善意第三人、鼓励交易、维护交易安全以及维持公司法律关系稳定性出发，应当保护蔡某对受让股权的权利。
柯某转让所代持张某所有的股权虽属于无权处分的行为，但柯某与蔡某之间的股权转让协议是双方当事人的真实意思表示，且蔡某属于善意第三人，因此，张某要求确认柯某与蔡某之间的股权转让协议无效，以及要求恢复其股东身份的诉讼请求，因为股权已经转让于善意第三人之手而不能得到支持。张某所受损失应当由柯某依法予以赔偿，可由张某另行主张。
法院最终判决驳回张某的诉讼请求。
律师点评
通过上述案例可以直观地看到隐名投资存在巨大的商业风险。这种商业风险的存在既有国家法律法规、工商登记制度本身对隐名投资界定、善意第三人保护机制等所带来的不确定因素，也有人为（隐名股东、显名股东等）诚信、品质等道德层面的不确定因素。
实践中，公司经营盈利或亏损的结果会直接影响隐名投资人和显名股东对最初的出资定性作出选择，即在隐名投资人对公司的投资关系和隐名投资人与显名股东间的债权债务关系两者中摇摆。如果将隐名投资人的投资确认为隐名投资人与显名股东之间债权债务关系，那么一旦公司盈利，隐名投资人自然就丧失了对公司股权投资的利益，而将这一部分利益让渡给显名股东。反之，显名股东则以债权的方式完成了投资风险的转移，只需返还隐名投资人支付的投资款。如果公司亏损，那么隐名投资人就会选择以债权形式完成投资风险的转移，向显名股东主张债权，而显名股东却面对一个亏损公司，要处理公司清算等系列问题，甚至可能面临被债权人追索赔偿的责任。在利益驱使下，考验的是隐名投资人和显名股东的诚实信用和对公司的控制能力，这就使得公司内部治理增加了更大的变数。
在隐名投资中，对其影响最大的是善意取得制度。
善意取得是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果其将该财产转让给第三人，善意受让人能够有偿取得该财产的一种权利取得方式。
《物权法》的颁布施行，对所有权善意取得制度适用于动产和不动产已经予以了明确。股权不属于动产或者不动产，是具有特殊性质的财产形式。所以在股权被无权处分人转让的情形下，受让人能否取得该股权，还需要结合我国《公司法》的相关规定进行分析认定。
股权转让中的无权处分行为一般有以下几种情形：
第一，我国《公司法》规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册行使股东权利；同时又规定公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。这就产生了工商登记中的股东非法处分股东名册上的股东股权的可能。
第二，股东登记与其他登记一样，都可能出现登记错误，错误登记的股东对股权的转让也是一种无权处分行为。
第三，在隐名投资关系中，名义股东未经隐名股东的同意对股权进行转让。在股权转让交易中，如果转让行为发生在公司内部，该转让行为的效力以股东名册为准，如果转让给公司以外的第三人，则以工商登记为准。
由此可以看出，股权亦是以工商登记为其公示形式，其权利取得及变动原则与不动产物权基本相同，因此，在股权转让中适用善意取得制度，与不动产的善意取得有着相同的法律依据。股权转让适用善意取得制度，并不能仅以登记的公信力为要件，而应当符合善意取得的全部构成要件，即受让人受让股权时为善意、转让的股权为有偿且价格合理、转让的股权依照法律规定已经登记。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）针对隐名股东投资问题作出了明确规定，其中法院从原则上肯定了实际出资人与名义出资人订立合同的合法效力，实际出资人在已经实际履行出资义务情况下有权向名义股东主张权利。与此同时，最高院还进一步确立了善意第三人制度在隐名投资中的排他（隐名股东）地位，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条（即善意第三人制度）的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。
在此之前，理论界和审判实践中对隐名股东资格的确认主要集中体现在形式要件说和实质要件说。
形式要件说主要依据《公司法》第三十二条第二款规定，对于公司自身而言，股东资格要在股东名册上明确记载，且需登记于工商机关方可产生对外效力。显名股东为公司章程所记载，方便为他人所识别，更能体现法律规范的形式特征，并且显名股东和隐名股东之争只有在出现善意相对人（第三人）时，才会因显名股东与善意相对人的股权买卖合同而产生冲突，作为社团性质的公司则以工商登记作为区分股东身份的唯一标准。
而实质要件说认为实际出资人为股东，股东必须完成法定出资要件才能符合股东身份、享有股东权利。实质要件说源于民法上的“真意主义”，最终探求与公司建构股东关系的真正关系人。隐名出资人可以依据与显名股东的协议等证据证明其股东身份的，这同时也是作为股东独立承担民商事责任的一个重要保障。
实务中，常见的隐名投资方式主要有：
1.隐名股东与显名股东签订信托协议，但双方均未将信托事项告知公司。在显名股东和隐名股东关系中，显名股东属于信托受托人，隐名股东属于信托委托人。在与公司关系上，显名股东为公司股东，隐名股东为公司相对人。
2.隐名股东和显名股东签订委托协议，由显名股东以自己的名义向公司出资，显名股东出资来自于隐名股东，通常情况下，公司只知道显名股东而不知道隐名股东。
显名股东委托、指派或者推荐隐名股东出任公司董事、监事或者公司高级管理人员，但未将上述委托告知公司，公司无从知晓显名股东推荐的人选系代表隐名股东的利益。
3.隐名股东与显名股东签订协议，其他股东知道隐名股东的存在，并同意隐名股东参与公司经营决策，显名股东不参与公司经营。
策略提示
司法实践中涉及认定股东资格的文件包括：记载股东的公司章程，实际出资文件，记载股东的工商登记文件，股东名册，公司出具的出资证明书，实际行使过股东权利的文件，其他股东知情并同意隐名股东资格的文件等。
为更好的保障隐名股东的权益，笔者认为，应从以下几个方面进行设置保障：
一、隐名股东要固定自己实际出资、实际享有股东权利的事实。
1.在显名股东与其他股东之间的投资协议、章程中确认隐名股东的相关信息。
2.要求公司书面确认已经收到隐名股东实际投资金额，注明出资方式等。
3.在章程中明确显名股东的股权转让必须转让给特定人员（此特定人员由隐名股东指定）。
4.在章程的落款处，隐名股东与显名股东共同签字，确认隐名股东的股东身份。
5.隐名股东应在与显名股东的协议（以下简称“隐名协议”）中，明确要求显名股东负责在公司设立后一段时间内由公司向隐名股东出具出资证明书，并在公司股东名册中予以记载。
6.隐名股东应及时通过显名股东取得公司出具的出资证明书。
7.在隐名协议中，明确并细化显名股东的违约情形。例如约定显名股东以公司章程与工商登记文件中没有隐名股东的记载为由，否认隐名股东身份的，视为违约，并加大对此条违约金条款的约定；同时就因显名股东原因造成隐名股东无法成为公司登记股东的，约定具有保障性且可实施的违约责任条款，如显名股东应当按照现有股权的等值价款与隐名股东进行结算。
8.在公司续存期间，隐名股东应当收集、保存参与公司经营（包括人事委派任免、公司会议决策文件、分红等）的文件，以便在日后能够很清楚的固定隐名股东参与过公司经营，行使股东权利的事实。
二、在隐名协议中，详细约定股东实体权利。
1.明确显名股东滥用股东权利时，隐名股东可以追究其违约责任的方式。
2.显名股东未经隐名股东同意而将股权转让的，隐名股东可以请求显名股东赔偿因股权被转让所造成的损失或损失计算方式。
3.隐名股东在公司清算时退出机制的设立，与显名股东之间如何分配责任等；
4.隐名股东应当约定通过显名股东对公司重要岗位进行人事任免，以此掌控公司经营决策权。
法律链接
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
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