作者：魏 巍 浙江厚启律师事务所 党支部书记、副主任
一些人利用虚构的“贵金属交易平台”、“大宗商品交易平台”等名号，或者利用真实的交易平台骗取客户的资金，从而被认定为诈骗罪的案例并不鲜见。对于不存在真实的交易平台而通过控制指数骗取钱财的案例，构成诈骗罪的争议不大。而对于利用真实的交易平台实施所谓诈骗行为的案件，能否认定为诈骗罪的争议较大。这些争议不仅存在于控辩之间，在司法机关内部也有巨大的争议。
案例
以浙江省高院裁定的蔡某某等人诈骗案为例【（2017）浙刑终194号】，裁定书认为：在案的证据显示，被告人蔡某某等人先后以睿懿公司、艺昊公司名义，利用新华贵金属、新华大宗和中鑫石油等交易平台，招募人员分别扮演业务经理、业务主任、分析师、业务员等角色，有预谋、有组织地采取虚构事实、隐瞒真相的方法对客户实施诈骗犯罪活动，骗取他人投资款，同时约定公司股东按所占股份分红，业务经理和业务主任按2%-6%不等的比例对各自负责的业务组客户的亏损和手续费提成，分析师和业务员按5%-35%不等的比例对各自负责联系客户的手续费提成，由业务员虚构“白某”等第三方投资者身份，利用购买的大量客户手机号码信息，以加微信、QQ好友等方式发展客户并与客户保持联系，通过情感引诱、虚构赚钱等方式骗取客户信任，向对方推荐“现货贵金属”或“现货原油”投资，虚构有渠道可获得内幕消息、有金牌分析师提供行情指导并已以此获得巨额收益等事实，诱骗客户进行投资。
待客户入金操作时，上述各业务经理、业务主任、业务员相互分工、协作配合，由专人包装成“金牌分析师”，鼓吹在大行情时通过分析师指导可获巨额收益，进一步骗取客户信任，直接或通过业务主任、业务员向客户发送与实际预测市场行情相反的指导意见，配合业务主任及业务员鼓动客户加金、加仓及频繁操作，继续隐瞒公司与客户的对赌关系、费用被杠杆扩大等事实真相，故意使客户造成巨额亏损并产生大量手续费。在客户亏损后，所谓的业务主任、业务员及分析师等各层级人员再次相互配合，由业务员继续以第三方身份诱骗客户加金、加仓操作等手段，进一步骗取客户投资款。综观各被告人的事前、事中、事后一系列客观行为表现，足以认定其主观上具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成特征。
判决书记载的辩护人的意见认为：原判认定被告人行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足，定性有误，本案应定性为非法经营罪，并称“对赌关系”“杠杆扩大”等操作规则属于行业常态，行为人主观上仅仅系利用我国原油市场中的监管漏洞，通过一定的经营手段进而牟取非法利益，并无直接非法占有客户钱财的诈骗故意，客户损失与“频繁刷单”、“反向喊单”等行为之间没有直接、必然的因果关系，根据实际进行的交易规则，涉案公司先后与客户签订开户协议，采取集中交易的方式，招揽社会公众进行原油等标准化合约交易，按照一定的杠杆比例放大交易额，实行双向交易和对冲机制，符合期货交易的实质特征，属于以原油现货交易的名义，非法从事原油期货交易，达到牟取非法利润的目的，从而违反国家规定，因此认定为非法经营罪更为妥当。
剖析
从审辩双方的观点来看，审方主要着眼于行为人通过扮演角色、虚构身份、鼓吹收益、提供反向行情、诱骗加金等一系列所谓的虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取客户的钱财。而辩方主要着眼于平台的真实性，认为上述“虚构事实，隐瞒真相”的行为只是经营的手段。这些手段并不能否定交易的合法性。交易合法，就不应该认定为诈骗行为。
审辩之间的争议，侧重点不同，说服对方的难度不小。我们需要对行为作进一步的梳理，以便与犯罪构成要件进行比对。
判决书认定的被告人的行为主要有：情感引诱、虚构赚钱、虚构有内幕消息、提供反向意见、鼓动加金、加仓及频繁操作、隐瞒对赌关系等。这些行为实际上可以归纳为两类：情感引诱、虚构赚钱、虚构有内幕消息、隐瞒对赌关系这几类行为可以认为是获取客户的行为。而提供反向意见、诱骗加金、加仓及频繁操作可以认为是引诱客户持续操作软件的行为。
对于第一类行为，即采取虚构事实、隐瞒真相的行为获取客户，这种行为的性质该怎么认定？我认为不应当孤立地看这些行为，而应当结合最终获取钱款的行为来认定。道理很浅显，比如典型的酒托诈骗案件，酒托诈骗案件常以“一夜情”、“交朋友”、“谈恋爱”等幌子约被害人见面，再将获取的被害人联系方式等信息提供给“酒托女”，由“酒托女”假冒网络上虚构的身份诱骗被害人到酒吧消费，期间采用以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等方法，骗取被害人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。从酒托诈骗案例可以看出，这些案例能否构成诈骗罪的关键在于行为人将不合格酒或廉价酒冒充高档酒的行为。如果行为人使用的是合格酒或高档酒，那么酒托案件很难被认定为诈骗罪（实践中有认定的案例，但理论通说认为不应该为诈骗），那么行为人先前的情感引诱行为就不应该认定为诈骗罪的客观行为。
无论是平台诈骗案件，还是酒托诈骗案件。行为人前期采用情感引诱等欺骗的获取客户的行为，均不应该单独拎出来进行评论。有判决书将上述获取客户的行为认定为诈骗罪的客观行为，显然是偏颇的。按照浙江省高院虞伟华法官的观点，这些判决实际上缺少对核心欺骗行为与辅助欺骗行为的区分。虞法官认为：“有的欺骗行为是构成诈骗必不可少的，决定着诈骗行为的性质；有的欺骗行为仅仅是诈骗的辅助手段，对诈骗行为的性质不起决定作用。前者可称为核心欺骗行为，后者可称为辅助欺骗行为。核心欺骗行为是为非法取得财物而实施的欺骗行为，是实现诈骗目的的必要手段，没有核心欺骗行为则不能成立诈骗；辅助欺骗行为是辅助非法占有目的实现的欺骗行为，具有可替代性，没有辅助欺骗行为不影响诈骗的成立。”（详见虞伟华法官撰写的《论诈骗罪中的欺骗行为》一文）
对于核心欺骗行为的定义，虞法官认为：核心欺骗行为应当有三层含义：
（1）从表象上看，核心欺骗行为应当是一种表意行为。行为人在表面上有与他人设立、变更、终止民事法律关系的意图，向他人表达借贷、借用、买卖、投资等意思。
（2）从实质上看，这种表意行为是一种表达虚假意思的欺骗行为。行为人实际上并没有履行民事义务的意图，其真实目的是骗取他人财产。
（3）这种表意行为以要求他人交付财物为内容。行为人通过要求他人交付财物，以实现骗取他人财物的目的。不符合上述条件的欺骗行为不能骗取他人财物，不成立核心欺骗行为。
对照虞法官的观点，我们可以对平台诈骗案件的行为作进一步分析。平台诈骗案件中所有获取客户的欺骗行为，其目的就是为了让客户操作大宗商品交易软件，赚取客户的手续费及亏损等，而非让客户直接交付财物。客户操作软件如果产生损失，包含两方面：一是亏损，二是手续费、仓储费等必然产生的费用。由此可见，虽然行为人在获取客户的过程中存在欺骗行为，但是这种欺骗行为导致的结果是客户对交易软件的操作，而操作的结果又包含着偶然（亏损）和必然（手续费、仓储费）两种损失。这些损失又是在被害人的预见之内的。所以，从行为人欺骗的目的、被害人的认识以及欺骗与获取钱财的因果关系来看，在获取客户过程中实施的欺骗行为并不完全符合核心欺骗行为的三层含义。这些行为只能认定为辅助欺骗行为。
涉平台诈骗案件中，核心欺骗行为应当是利用客户操作大宗商品软件时骗取钱财。这就关系到客户操作的软件是否为可控的诈骗工具的问题。对于行为人虚构平台的案件，行为人可以控制平台指数的涨跌，骗取客户的钱款。具有这种核心欺骗行为的案件，构成诈骗罪没有异议。但是，对于挂靠在正规平台下，交易指数不可控的案件来说，客户在操作软件的过程中对交易的手续费、仓储费、盈亏、风险率、交易对手等均有明确的认识，不存在被欺骗的情况，不属于核心欺骗行为。正因为此，许多判决又把核心欺骗行为锁定在行为人给被害人提供反向操作意见上，认为是行为人提供反向操作意见的原因导致客户不断亏损。但是在正规平台上，影响指数的因素不计其数，变化莫测，指数是不可控的。行为人根本就没有能力提供准确的反向操作意见。判决将行为人提供反向操作意见认定为诈骗行为，显然不具有客观性。
所以，在涉正规平台的诈骗案件中，并不存在核心的欺骗行为，即便有辅助的欺骗行为，也不应当认定为诈骗罪。
期待
在已经判处的涉正规平台的诈骗案件中，无一例外的都存在一个问题，即平台在案件中角色的模糊。许多案件中，平台与挂靠的公司存在手续费、客户亏损的分成问题。如果挂靠的公司涉嫌犯罪，那么与公司成为利益共同体的平台，为什么不需要为此负责？
除了责任之外，更为重要的是盈利模式的问题。具有正规平台的诈骗案中，无一例外的客户损失的原因归结到被告人的诈骗行为上。事实上，客户在操作软件过程中产生的高昂手续费、仓储费等均是由平台规定。客户操作软件过程中不论盈亏，均需要支付一定比例的手续费，这也成为被害人产生亏损的重要原因。但在已有的判例中，对于手续费、仓储费的损失也无一例外的计入到公司人员的犯罪数额当中，极为不合理。
当然，客户的亏损率也是一个重要的问题。在已有的判例中，只看到客户的亏损数额，却没有考虑客户的投资本身就有一定的亏损率。投资有风险，入市需谨慎。将正常的亏损也计算到被告人的犯罪数额中，显然也是不合理的。
上述有关平台的问题，在司法实践中仍没有答案。期待在未来的司法中，有更多有责任与担当的司法人员重视这些问题，对该类案件有新的认识。让该类案件的定性更加准确、责任更加清晰，而不是依照以往的判例，一股脑儿认定为诈骗罪。
作者简介
魏巍，华东政法大学法律硕士（刑法学方向），浙江厚启律师事务所党支部书记、副主任、合伙人、毒品犯罪研究中心主任。
2010年7月开始从事刑事辩护工作，先后担任律所团支部书记、党支部书记等职务，系杭州市律师协会刑法专业委员会委员，杭州市律师协会刑事责任风险防范委员会副秘书长、中国人民大学律师学院商事犯罪研究中心浙江分中心秘书长、《都市快报》“律师来了”栏目签约律师。2015年入选成为杭州市首届“青年律师领航工程”研修班学员。
主要著述包括：《论量刑交易—量刑规范化改革中“诉辩交易”理论的新运用》；《虚假诉讼中诈骗故意的认定》；《新刑诉法下律师会见刍议》；《简易程序律师辩护范式研究》；《新刑诉法下律师会见难成因及对策》；《律师在非法证据排除程序中审查讯问同步录音录像的重点与方法》；《毒品犯罪死刑案件的有效辩护问题研究》；《黑社会性质组织犯罪案件的财产刑辩护》等，发表评论性文章等数十篇。
先后荣获华东律师论坛论文三等奖；浙江省法学会刑法学研究会2011年年会优秀论文三等奖；首届杭州律师论坛刑事分论坛论文三等奖；第二届杭州律师论坛刑事分论坛论文三等奖；第四届杭州律师论坛刑事分论坛论文二等奖；杭州市2014年度律师实务理论研讨会优秀奖；“优秀通讯员”、“优秀记者”、 “青年岗位能手”、 “业务新秀”等奖项和荣誉称号。
从业以来，参与办理了上百起刑事案件，具有丰富的刑事办案经验。
图片来源网络
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