一、借“现货交易外壳”进行期货交易
（一）贵州天贵公司非法经营白银案
[案号]（2014）根刑初字第20号
[裁判时间] 2014年7月28日
[要点]
期货交易的显著特征之一就是采用公开的集中交易方式进行交易，这也是现货和期货交易最明显的区别。
[基本案情]
被害人通过网络进行白银交易的 “贵州天贵现货订购系统” 由贵州天贵金银珠宝有限公司（以下简称“天贵公司”）提供，同时天贵公司以支付佣金方式发展代理商，代理商公开发展客户通过网络在该系统内进行白银买卖，并向客户称系统内白银价格与国际白银价格同步涨跌，天贵公司通过收取客户买卖白银的手续费获利。除此业务外，天贵公司无其他经营行为。“贵州天贵现货订购系统”内推出5千克、20千克、50千克、100千克四个白银交易品种供客户交易，交易规则中明确规定了白银交易的数量、交易时间、报价单位、最小变动单位、实物交割等要素，以“买卖预付款”代替保证金制度，明确规定了强行平仓制度。2012年11月至2013年5月期间天贵公司获利1900余万元。根河市人民法院以非法经营罪判处被告人许根强有期徒刑5年，并处罚金900万元，判决已生效。[12]
[裁判要旨]
衡量天贵公司的经营行为是现货交易或者期货交易，应该从两个概念的基本特征上来进行区分。根据《商品现货市场交易特别规定（试行）》规定，现货交易对象包括实物商品、以实物商品为标的的提货凭证，交易方式以协议交易、单向竞价交易方式为主，明确规定不得以集中交易方式进行标准化合约交易。根据《期货交易管理条例》规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式进行的标准化合约交易。本案中，天贵公司在交易对象、交易方式上均符合期货交易的主要特征。
从交易对象上看，首先，天贵公司在实际操作中根本没有进行过实物交割，即交易双方均不以实物交割为目的。其次，天贵公司提供的交易对象实际上是一种标准化合约。根据国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）以及国务院法制办就《期货交易管理条例》的解读中对标准化合约的解释，标准化合约是指商品交易数量、交易保证金、交易时间、报价单位、最小变动价位等要素均由市场组织者事先制定并统一提供，仅有价格未事先确定，需要通过交易形成的合约。本案中天贵公司提供的正是这样一种合约，符合期货交易对象的标准化合约特征。
从交易方式上看，现货交易主要方式有协议交易和单向竞价交易，明确禁止利用集中交易方式进行标准化合约交易，而期货交易的显著特征之一就是采用公开的集中交易方式进行交易，这也是现货和期货交易最明显的区别。根据国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》规定，所谓集中交易方式，包括集合竞价、连续竞价、做市商等交易方式。天贵公司的交易行为中，在其交易系统内为客户连续提供买卖白银的价格，而且无条件按照其提供的价格买人或者卖出其提供的白银产品，交易方式完全符合做市商的交易模式，是集中交易方式的一种。
综上，通过对现货和期货本质特征的分析，行为人未经批准，私自设立网络交易平台，在平台内推出不同种类的白银标淮化合约，利用平台连续报出白银合约的买价和卖价，并且无条件地按照自己报出的价格买入或者卖出客户指定数量的白银合约，通过收取客户买卖白银合约的手续费获利。行为人的上述行为系非法经营期货，应以非法经营罪追究刑事责任。同时天贵公司的上述经营行为没有经过国家批准，违反了国务院《期货交易管理条例》的规定，应依照《刑法》第225条第1款第3项规定定罪处罚。
（二）玖鑫大宗贸易公司非法经营案
[案号]（2016）苏0412刑初269号
[裁判时间]2017年8月29日
[要点]
在整个交易过程中，行为人未有篡改行情数据、故意延退交易或人为操控客户交易的行为，仅赚取手续费，对客户账户资金没有直接占有的故意，不符合诈骗罪的主观要件。因此，尹某等人以非法获利为目的，未经国家有关主管部门批准非法经营期货活动，构成非法经营行为。
[基本案情]
尹某、付某平、黄某荣出资成立四川玖鑫大宗贸易有限公司，在未办理相关电子交易平台审核批准许可手续情况下，通过购买交易软件、行情数据、租赁服务器，在互联网上搭建“玖鑫商品现货市场”平台（以下简称玖鑫平台）。通过发展会员单位、居间商，再由会员单位、居间商通过QQ、微信、电话等方式公开向社会招揽客户，采用保证金制度，“T+0”交易模式，在玖鑫交易平台中集中交易，且进行不以实物为交易目的的标准化合约交易模式，允许投资者以对冲平仓的方式完成“玖鑫铜”“玖鑫白银”“玖鑫原有”交易。客户以1：5的杠杆比率，按照玖鑫交易平台提供的国际实时走势、汇率在平台内买涨买跌交易。玖鑫交易平台向客户收取单笔交易成交金额的万分之六的手续费、延期费等费用。至2015年8月，先后发展客户4000余人，客户总入金额达人民币1.77亿余元，总成交额达人民币575亿余元，从中非法获利人民币400余万元。
为获取更大利润，尹某、伏某、黄某注册成立了四川诚信玖玖投资有限公司（以下简称“诚信玖玖公司”），成为玖鑫公司的101号特别会员单位。之后，诚信玖玖公司发展了以成都牧蛟文化传播有限公司（以下简称“牧蛟公司”，法定代表人为王某）为代表的会员单位、居间商，再由牧蛟公司公开招揽客户，采用保证金制度、“T+0”交易模式在玖鑫交易平台集中交易，且采取不以实物交易为目的的标准化合约交易模式，允许投资者以对冲平仓的方式完成“玖鑫铜”“玖鑫白银”“玖鑫原油”交易。[13]
[裁判要旨]
尹某等人注册成立的玖鑫公司只取得了现货交易的资质，采用保证金制度、“T+0”交易模式，由投资者以1:50杠杆比例买涨买跌交易，玖鑫交易平台则收取手续费及赚取“头寸”，这已经完全超出现货交易范畴，是期货交易的内容，即“打着现货的名义做电子期货交易”。先向客户隐瞒交易平台本身不合法的事实吸引客户进入平台，使客户在可获巨大利益的引诱下忽视或者直接无视平台本身是否合法而自行进行交易操作。但是在整个交易过程中，尹某等人未有篡改行情数据、故意延退交易或人为操控客户交易的行为，仅赚取手续费，对客户账户资金没有直接占有的故意，不符合诈骗罪的主观要件。因此，行为符合“非法组织期货交易活动”的特征，构成非法经营罪。
二、隐瞒事实吸纳投资资金
贵州保荣公司非法经营案
[案号]
一审：（2017）渝0103刑初566号；
二审：（2019）渝05刑终530号
[裁判时间]
一审：2019年2月28日
二审：2019年10月21日
[要点]
行为人操纵的电子交易系统虽是封闭内盘，但交易系统真实，所使用的行情数据来自彭博有限合伙企业提供的真实数据，贵州保利公司及会员单位对此数据并不享有信息优势，无法预测操控，现有证据尚不能证明交易平台运行过程中有通过人为卡盘、滑点等手段非法获利的情况。该案中投资者明知平台交易规则，根据对价格的判断自主交易，行为人引诱投资行为并不必然造成投资者亏损。因此该案最终定性为非法经营罪。
[基本案情]
贵州保荣公司在重庆市渝中区新华国际及大坪时代天街分别成立由被告人张迅等人负责的重庆天之养投资有限公司和重庆信腾达信息有限公司（以下分别简称重庆天之养公司和重庆信腾达公司），被告人张迅还伙同应某某（在逃）设立工作室单独成为贵州保荣公司下级代理商。被告人张迅负责的重庆代理商招募被告人王梁人、董涛等人作为业务人员，采取冒充投资客户等身份，通过打电话、QQ聊天、发布虚假盈利截图等方式诱导张某、杨某、钱某某、李某某等12名投资客户进入贵州保利平台投资期货产品，张迅还有冒充指导老师指导客户进行交易操作的行为。
[裁判要旨]
公诉机关认为贵州保荣公司在交易中存在反向指导投资者、诱导投资者频繁交易以获取利益等诈骗行为，应当认定为诈骗罪。但经法院审查认定，贵州保荣公司及其下级代理商重庆天之养公司、重庆信腾达公司在经营过程中确有通过发送虚拟截图等手段吸引客户，安排公司人员冒充指导老师引导客户频繁操作，公司还可以通过系统后台看到客户资金、交易情况等事实，即确有线索指向存在诈骗行为的可能性，但现有证据尚未达到确实、充分，足以认定诈骗罪的程度。
由于贵州保利公司经过当地三级政府主管部门审批，公司章程、交易规则、内部管理制度、合规管理制度、与金融机构合作协议、会员管理办法、系统交易软件、服务器配置等资料均报备至商务主管部门，并经批准可以进行大宗商品贸易、在线交易、电子商务平台搭建等。其次，电子交易系统虽是封闭内盘，但交易系统真实，所使用的行情数据来自彭博有限合伙企业提供的真实国际数据，贵州保利公司及会员单位对此数据并不享有信息优势，无法预测操控，现有证据尚不能证明贵州保荣公司及其下级代理商重庆天之养公司、重庆信腾达公司伙同贵州保利公司在交易平台运行过程中有通过人为卡盘、滑点等手段非法获利的情况。相反，有证据证明客户出入金除需遵守银行规定外，平台并无限制。审计报告也证明，客户入金到贵州保利公司银行账户后，客户账户形成子账户，任何第三方不能挪用客户账户资金。另外，投资协议证明，交易客户明知交易对象为会员单位；明知以国际现货商品市场价格为基础，综合国内现货商品市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率报出商品的人民币中间指导价；明知交易采用保证金及具体杠杆比例；明知参与交易需支付手续费、延期费、提货费、交货费等费用。在风险揭示书里也向客户提示了交易具有高投机性和高风险性，且事实上确无交易客户要求提取现货。贵州保荣公司及其下级代理商重庆天之养公司、重庆信腾达公司通过宣传引诱客户参与交易本身并不必然造成交易客户亏损，证人证言、被告人及同案人供述证明，客户明知平台交易规则，根据对价格的判断自主交易，行为并不必然造成交易客户亏损。因此该案最终定性为非法经营罪。
三、隐瞒事实操纵市场
陈豪杰、彭增辉、许桥飞非法经营期货平台诱导投资诈骗案
[案号] （2018）浙0105刑初319号
[裁判时间] 2019年11月26日
[要点]
行为人策划、分工，使用虚假的身份、虚构的事实欺骗诱导被害人在平台进行交易，通过输出虚假k线图控制价格，诱骗被害人多投入资金，以实现非法占有被害人财物的主观目的，行为构成诈骗罪。
[基本案情]
2017年2月起，被告人陈豪杰、彭增辉、许桥飞通过鑫发公司代理大宗商品期货平台交易营利，其具体操作模式为：鑫发公司人员通过微信养号、冒充年轻女性招揽客户、建立虚假投资群哄骗客户下单的方式引诱客户在梵瑞公司提供的虚假“中浙添财宝”交易熊猫金币、中浙铜缆、中浙芳烃等品种，通过客户每笔投资收取15%的手续费（双向收费）及从客户亏损金额中获取一定比例的提成等方式牟利。另外，樊瑞公司的相关软件以及交易平台的k线图，是其二人根据一定的运算规则设计的，与国际大宗交易走势并无关系，并且可以通过后台控制平台走势的涨跌及控制账户，也即梵瑞公司所用的交易平台本身并不具备与期货交易市场连接的功能，且可以人为操控交易并导致客户亏损。
[裁判要旨]
梵瑞公司所用的交易平台本身并不具备与期货交易市场连接的功能，且可以通过人为操控交易导致客户亏损。陈豪杰等人基于非法占有的共同故意，经策划、分工，使用虚假的身份、虚构的事实欺骗被害人在平台进行交易，通过输出虚假k线图控制市场走势，诱骗被害人多投入资金，以实现非法占有被害人财物的主观目的，其行为构成诈骗罪。
四、隐瞒操纵市场事实但犯罪数额不满足诈骗犯罪
郭万保、周泳成、刘贺祥等非法经营期货平台案
[案号]
一审：（2016）豫0825刑初247号
二审：（2017）豫08刑终348号
[裁判时间]
一审：2017年7月18日
二审：2017年10月19日
[要点]
由于非法所得的具体数额多少事实不清，公诉机关指控被告人构成诈骗罪的事实和证据不够充分，故行为构成非法经营罪。
[基本案情]
2013年8月，郭万保参与筹建由马某1等出资经营的温县荣盛农业开发有限公司、温县炜祺电子商务有限公司（以下简称荣盛公司、炜祺公司），并任职上述两公司副总经理，负责公司除后勤、财物、行政以外的全部工作。在未取得相关经营资质的情况下，用郑大公司开发的网络交易平台软件，搭建非法交易平台并发展下线代理公司，虚构大宗农产品交易，以高额回报为诱饵诱骗1000余名被害人投资，后伙同代理商通过后台操纵市场行情，故意错误引导被害人买某，和代理商按约定比例分得客户损失。邓贠龙于2013年8月至2014年任职温县荣盛、炜祺公司运营部经理，负责为客户在平台开户、编制席位号、出入金控制、代理商返佣设置等工作。受被告人郭万保指使，邓贠龙通过修改保证金比例等方式，为代理商操纵价格提供便利，参与非法经营。
[裁判要旨]
一审法院认定，被告人郭万保、周泳成、刘贺祥、邓贠龙在未取得相关经营资质的情况下，以非法赚取利润为目的，成立农产品开发公司和电子商务公司，搭建非法交易平台，虚构大宗农产品交易，以高额回报为诱饵诱骗被害人投资，通过后台操纵市场行情，故意错误引导被害人买卖。然由于非法所得的具体数额多少事实不清，公诉机关指控被告人构成诈骗罪的事实和证据不够充分，故行为构成非法经营罪。
二审法院经审查认定，原审被告违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，虚构大宗农产品交易，以高额汇报为诱饵诱骗被害人投资，通过后台操纵市场行情，故意错误引导被害人，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
五、不满足诈骗因果关系的非法经营罪
邓跃、杨胜非法经营期货平台案
[案号] （2019）皖0603刑初413号
[裁判时间] 2019年12月30日
[要点]
投资人认识到投入到平台的钱并非真正的进入到期货交易市场，而是利用期货市场上相关产品的涨跌从而产生盈利或亏损，且平台对于手续费的收取模式投资人从一开始即知晓，在上述问题上不存在虚构事实的现象。公诉机关提供的证据尚不能证明平台存在操控后台数据的情况，据此，本案在对于平台数据能否被操控的问题上，依据存疑有利于被告人的原则，认定为不能操控相关数据。
[基本案情]
2018年初，徐峰伙同姜银昌、杨刚（以上三人均另案处理）等人成立成都天诩峰汇电子商务有限公司，同年7月吴启兵（另案处理）入伙加入该公司共同经营，该公司无期货经营资质，公司分为市场部、客服部、人事部、后勤部等部门，徐峰等人担任公司总监，负责公司日常管理；杨刚、姜银昌担任客服部经理，负责与业务员发展的客户对接，带领客户在投资平台投资；被告人邓跃、徐川、杨胜、唐海洋等人担任市场部业务小组长，负责管理组内业务员、发展客户等，小组长月薪4000元。吴启兵伙同吴松林（另案处理）成立成都鑫俊诚商务信息咨询有限公司（以下简称鑫俊诚公司），鑫俊诚公司采取与天诩公司相似的经营模式。后因场地等问题，2018年11月15日，吴启兵安排林娇及卢俊（音，另案处理）带领鑫俊诚公司员工赵飞阳、罗丛、苟淋凤、杨国娇、王永发（以上五人均另案处理）等人加入天诩公司，林娇担任鑫俊诚公司后勤部负责人，负责后勤等相关事宜，罗丛等人担任市场部业务组长；赵飞阳担任后勤部美工，按照公司其他工作人员的要求制作虚假信息图片。徐峰等人购买股民的手机号码后使用智能呼叫系统进行联系，对客户信息进行甄别，筛选出有炒股意向的客户，然后由业务员使用微信号码添加客户，谎称系华安或西南证券业务员，将客户拉进“众盈财经”、“牛头公社”等直播平台，用微信号冒充炒股经验丰富的“老师”进行讲课，由后勤部美工制作虚假“老师”信息及虚假投资图片提供给公司业务员，由业务组人员冒充客户吹捧老师能力，将客户引至“财富星石”、“亿泰金控”和“博易云平台”等虚假平台上投资，由客服部人员诱使客户进行期货交易，赚取手续费等费用。所得交易手续费等盈利，由公司和投资平台按照75%和25%的比例分成，小组长和组员按照公司收入手续费的4%到10%不等提成。
[裁判要旨]
根据该平台的运营模式，投资人在平台上购买期货，投资者理应认识到上述款项并非真正的购买期货，根据购买的涨跌的趋势，投资越大，收益越多，即投资人应认识到投入到平台的钱并非真正的进入到期货交易市场，而是根据平台上相关产品的涨跌与平台或其他投资人进行一定程度上的对赌。根据诈骗罪的犯罪构成，诈骗罪的基本构造模式为：行为人以非法占有为目的实施虚构事实或隐瞒真相的行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。具体到本案，首先，投资人认识到投入到平台的钱并非真正的进入到期货交易市场，而是利用期货市场上相关产品的涨跌从而产生盈利或亏损，且平台对于手续费的收取模式投资人从一开始即知晓，在上述问题上不存在虚构事实的现象。
其次，平台是否存在隐瞒真相的行为，即平台是否存在操控平台数据的行为。如存在，可评价为隐瞒真相。在本案中，公诉机关提供的证据尚不能证明平台存在操控后台数据的情况，据此，本案在对于平台数据能否被操控的问题上，依据存疑有利于被告人的原则，认定为不能操控相关数据。
综上，本案中投资人在已经认识到平台的性质及手续费的收取后仍进行投资，根据相关产品数据的涨跌从而产生盈利或亏损的行为，并非基于产生错误认识后而处分财产的行为，即投资人并非诈骗案件的被害人，徐峰等人的行为亦不符合诈骗罪的犯罪构成。徐峰等人在未取得相关经营资质的情况下，为赚取非法利润，成立公司，利用交易平台，诱使投资人进行大宗商品交易，并收取手续费，因此构成非法经营罪。
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